¿Son el TTIP y el CETA acuerdos legales o deberían ser directamente anulados?

En este artículo me voy a centrar en tres preguntas. ¿Es la elaboración del TTIP y del CETA legal?, ¿cumplen con el sistema internacional de Derechos Humanos? Y en caso negativo, ¿no deberían ser automáticamente anulados? Espero que esta exposición ayude a despejar las dudas.

La necesidad de base legal de los acuerdos de Comercio e Inversión implica que sea necesario analizar tanto el procedimiento de elaboración de los mismos, como su aplicación posterior y posible conflicto con el sistema internacional de Derechos Humanos. Así como también es necesario estudiar sus efectos en la función reguladora de los Estados para proteger y garantizar los derechos civiles, sociales, económicos, culturales y medioambientales.

La jerarquía normativa de los Derechos Humanos prima sobre las demás

Las Naciones Unidas ha elaborado un cuerpo normativo que tiene su base no sólo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Carta de las Naciones Unidas, sino en numerosos instrumentos que son jurídicamente vinculantes y que conforman un cuerpo normativo sobre Derechos Humanos que debe tenerse en cuenta siempre mientras se esté elaborando un acuerdo entre Estados. Y puesto que la jerarquía normativa de los Derechos Humanos es superior, tanto los tratados de Comercio e Inversión como los tribunales nacionales e internacionales, y mecanismos de arbitraje, deben someterse al mismo.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos es además una verdadera norma imperativa que encarna y protege intereses esenciales de la comunidad internacional. Por ello, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece que una norma imperativa no puede derogarse y ni cabe acuerdo contrario a la misma. Es decir, la Declaración Universal de los Derechos Humanos es vinculante y no una mera recomendación ética, aunque tanto los negociadores del TTIP y del CETA, como los políticos que los apoyan, permanezcan inconscientes de ello.

En cuanto a aquellos sujetos y corporaciones que se apoyan en el artículo 26 de la Convención de Viena, según el cual: “lo pactado obliga”, y por lo tanto, consideran que los acuerdos de libre comercio e inversión deben cumplirse y mantenerse a toda costa, habrá que recordarles que esto será así siempre y cuando los acuerdos se hayan negociado de “buena fe” y se apliquen de manera que no contravenga la Carta o los Tratados de Naciones Unidas.

Tribunales arbitrales, una de las grandes amenazas

Gracias al ISDS, las corporaciones pueden demandar a los Estados en tribunales de arbitraje, fuera de su sistema legal nacional

La cláusula ISDS es uno de los puntos más controvertidos del TTIP y del CETA, es imprescindible comprobar que este mecanismo es conforme a la Carta de las Naciones Unidas y no socava en caso alguno la función del Estado para asegurar el bienestar de las personas que se hallen bajo su jurisdicción. Gracias al ISDS, las corporaciones pueden demandar a los Estados en tribunales de arbitraje, fuera de su sistema legal nacional, donde sólo 3 abogados privados deciden, por el mero hecho de aprobar leyes de interés general que contravengan sus intereses y beneficios futuros, y pedir a cambio, compensaciones millonarias que dañan inevitablemente los presupuestos públicos.

Sin embargo, según refiere el experto independiente de la ONU, Alfred-Maurice de Zayas, los acuerdos o sentencias arbitrales que entren en conflicto con estos principios son incompatibles con el orden público internacional y pueden considerarse contrarios a las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y nulos en tanto que contrarios a las buenas costumbres.

Por otro lado, si tenemos en cuenta los artículos 53 y 46 de la Convención de Viena, es causa de nulidad de un Tratado su celebración en violación de los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución del Estado y en las principales normas del derecho internacional de los Derechos Humanos, como los derechos a la salud, a la alimentación, a una vivienda adecuada, a la educación, etc.

También sería causa de nulidad la renuncia al ejercicio de algún aspecto interno fundamental, como el examen por los tribunales nacionales de la conformidad de una ley o tratado con la Constitución. Esto ocurriría si el Tratado en cuestión confiere a tribunales arbitrales la solución de controversias entre las partes, pues en tales controversias pueden estar implicadas cláusulas constitucionales, y el control de la constitucionalidad es competencia exclusiva de los tribunales nacionales. Y puesto que los Estados están obligados a promover el bienestar de la población que se halle bajo su jurisdicción, y sus funciones esenciales no pueden ser privatizadas, la adopción de un tratado entre Estados requiere de evaluaciones de impacto en los derechos humanos, de salud y medioambiente, y deben incluir una clara disposición que estipule que en caso de conflicto entre las obligaciones de Derechos Humanos del Estado y las obligaciones impuestas por otros tratados, prevalecerán los instrumentos de Derechos Humanos.

Hasta la vista, nada de lo que hemos dicho queda amparado en el TTIP y en el CETA, de hecho, la CE hizo algunos cambios en el texto del TTIP pero en ningún caso, se protege el derecho a regular de los Estados, pues se emplea un lenguaje “débil” que da lugar a la interpretación creativa de los bufetes de abogados, y abren la veda a posibles demandas por parte de las corporaciones extranjeras en los países de acogida que impedirían al Estado ejercer su función como tal, además de que su compromiso con los Derechos Humanos no deja de ser algo puramente formal, y por supuesto, la CE no ha llevado a cabo estudios significativos y serios para evaluar los posibles impactos del TTIP y el CETA.

Por su parte, De Zayas nos recuerda que los tribunales arbitrales son “una de las más grandes amenazas a un orden internacional democrático y equitativo”, ya que la experiencia demuestra que “los árbitros interpretan los acuerdos internacionales de inversión sin limitaciones por lo que respecta a los derechos humanos o el medio ambiente. Sus procedimientos no son transparentes y ni si quiera se sabe cuántos procedimientos arbitrales han tenido lugar porque la mayoría no se han publicado. Lo que se pone de manifiesto es la gran imparcialidad de los árbitros en beneficio de las empresas y su sentimiento de ser inmunes a los principios generales del derecho” lo que da lugar a socavar la legitimidad del Estado para regular a favor del interés público e incluso al “enfriamiento legislativo”. Es más, De Zayas asegura que “si posteriormente los mecanismos de solución de controversias entre inversores y Estados y el CIADI se han transformado en instituciones de coacción económica, deben ser desmantelados y reinventarse en aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.

Además, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos requiere que los Estados velen porque los actos judiciales sean examinados por tribunales competentes e independientes, en un régimen de transparencia y rendición de cuentas. Sin embargo, EEUU y la UE están acordando la creación de tribunales de solución de controversias que no cumplen con estos requisitos.

Incluso ya sólo en su misma elaboración, el CETA y el TTIP no respetan a la legalidad, puesto que según los artículos 19 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los representantes políticos y gobiernos están obligados a divulgar la información necesaria y facilitar la participación pública, condición especial para el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y expresión (art. 19) y asegurar la participación de todos los interesados (art. 25). De manera que gobiernos y representantes elegidos democráticamente, no tienen carta blanca para negociar, sino que deben consultar con su electorado y actuar de conformidad a sus deseos.

Irregularidades y contradicciones respecto al Derecho de la Unión Europea

Otro de los estudios más destacados hasta la fecha sobre el CETA, y no olvidemos que el TTIP sigue la misma línea de disposiciones y cláusulas, pertenece a los profesores Fischer-Lescano y Horst. Estos señalan una serie de irregularidades y contradicciones respecto al Derecho de la Unión Europea en varios campos y por diversos motivos. No obstante, atendiendo solo a la inclusión del ISDS en ambos tratados, la UE no respeta su propio ordenamiento jurídico que incorpora la obligación de mantener una política exterior basada en valores como la democracia, el Estado de Derecho, y la universalidad e indivisibilidad de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales. Además de por otras disposiciones y cláusulas introducidas en el CETA y el TTIP, la inclusión de una cláusula de ISDS pone en riesgo la protección de derechos recogidos en tratados internacionales como el derecho al medio ambiente, la salud, el agua, etc. Además, este mecanismo vulnera el monopolio judicial de la interpretación del Derecho de la UE y de la validez de los actos adoptados por sus instituciones, así como la relación diseñada entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nuevo Derecho Corporativo Global

Y ya sólo para concluir, tengamos en cuenta que en base a tales inconsistencias y quiebras del Derecho de la UE y de la observancia de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional (art. 205 del TFUE y 21 del TUE) sería posible, y deseable, frenar la aprobación de tales acuerdos (TTIP y CETA), o exigir su anulación posterior en el Tribunal de Justicia de la UE con el objeto de salvaguardar los DDHH, sociales, económicos, culturales y medioambientales. De esta manera también evitaríamos el avance del nuevo Derecho Corporativo Global, que como apunta el experto Juan Hernández Zubizarreta, otorga tal seguridad jurídica a los derechos de las transnacionales, a través de los acuerdos de Comercio e Inversión, que está pavimentando el camino para la inversión de la jerarquía normativa. Esto es, colocando el Derecho Global Corporativo en su cúspide mientras los Derechos Humanos quedan relegados y olvidados en su base.

- Verónica Gómez. Comisión Internacional de ATTAC

De Zayas, A.M. (2015) “Informe del Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo, Alfred-Maurice de Zayas”, Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Tema 3 de la agenda, 14 de Julio de 20

Fuente: ALAI