Contra la ‘lex mercatoria’

En la lex mercatoria, los derechos de las empresas transnacionales se protegen a través de un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones –los contratos firmados por las grandes corporaciones; las normas, disposiciones, políticas de ajuste y préstamos condicionados de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial; el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y los tribunales arbitrales– cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas. Y, mientras tanto, sus obligaciones se reenvían a las legislaciones nacionales, sometidas a las políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción de la capacidad de intervención del Estado –en lo que se refiere a las políticas públicas, no así en el fortalecimiento de los aparatos militares y de control social–; es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las multinacionales.

A la vez que sus negocios por todo el planeta se protegen mediante toda esa “arquitectura jurídica de la impunidad” compuesta por los miles de acuerdos y tratados que conforman el Derecho Corporativo Global, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta una manifiesta debilidad a la hora de proteger los derechos de las mayorías sociales y controlar a las corporaciones transnacionales. Frente a la fortaleza de las normas de comercio e inversiones, la responsabilidad social corporativa (RSC) y los códigos de conducta son fórmulas de Derecho blando (soft law) –normas voluntarias, unilaterales y sin exigibilidad jurídica– para contener el poder de las transnacionales, que remiten sus obligaciones a sus memorias anuales y a la “ética empresarial”.

Casos como el de Chevron-Texaco, que ha demandado al Estado ecuatoriano ante tribunales internacionales de arbitraje después de que la Corte Nacional de Justicia de Ecuador ratificase el fallo que lo condenaba a pagar una indemnización a los afectados por la contaminación de la petrolera estadounidense en la Amazonia, o el de la actual negociación del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones entre la Unión Europea y Estados Unidos (TTIP), con el que tratan de blindarse los derechos de las grandes corporaciones en tiempos de crisis y ante posibles cambios de gobierno, ilustran la asimetría que existe entre el poder de la lex mercatoria y la fragilidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De ahí la necesidad de nuevas normas y propuestas alternativas para controlar a las empresas transnacionales que, justo en sentido contrario, sirvan para poner los derechos de las personas y de los pueblos, como mínimo, al mismo nivel que los de las grandes compañías.

Hacia normas vinculantes en la ONU

En junio del año pasado, durante la 26ª sesión del Consejo de Derechos Humanos, Naciones Unidas adoptó una decisión importante: “Establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato es elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Un año después, este grupo ha echado a andar en Ginebra con el objetivo de crear una normativa internacional que obligue a las grandes corporaciones a respetar los derechos humanos.

El proceso de elaboración de una norma vinculante para empresas transnacionales en términos de derechos humanos, eso sí, va a ser largo y costoso.

Frente a la rapidez con que la UE y EEUU negocian los acuerdos comerciales y de inversión –además del TTIP, que se está retrasando más de lo previsto por la fuerte movilización social en su contra, no hay más que ver todos los acuerdos comerciales que la Unión ha firmado en los últimos años (Colombia, Perú, Centroamérica, en breve Canadá)–, las normas de derechos humanos siguen un proceso mucho más lento y salpicado de complicaciones. Como pudo verse en las primeras sesiones que tuvieron lugar en julio en Ginebra, las grandes potencias y los lobbies empresariales van a hacer todo lo posible para obstruir esta iniciativa, bloqueando la discusión, deslegitimando el debate y eternizando el avance del proceso.

Alternativas al tratado de libre comercio

“Los derechos humanos, la democracia y la transparencia deben priorizase por encima de los intereses empresariales y privados, al igual que el acceso universal a los servicios públicos de calidad, la protección social, las normas laborales y ambientales.”

Ésta es la premisa central del nuevo mandato de comercio alternativo, un documento elaborado el pasado año por diferentes organizaciones sociales europeas en el que se apuesta “por una nueva perspectiva frente al comercio”. En él se incluyen propuestas alternativas de regulación que tienen en cuenta, entre otros factores, que:

• La política comercial europea respete el derecho de los países y las regiones a desarrollar el comercio local y regional por encima del global; por ejemplo, en el sector de la alimentación.
• Los gobiernos y los parlamentos europeos han de exigir a las corporaciones transnacionales que rindan cuentas en sus países por las consecuencias sociales y ambientales de sus operaciones en todo el mundo.
• Los gobiernos deben regular las importaciones, exportaciones e inversiones de forma que estas sirvan a sus propias estrategias de desarrollo sostenible.
• Los países, las regiones y las comunidades tienen que controlar la producción, la distribución y el consumo de sus propios bienes y servicios.
• Los gobiernos, los parlamentos y las autoridades públicas deben tener plenos derechos para regular los mercados financieros, con el fin de proteger los derechos sociales, salvaguardar el control democrático y garantizar la sostenibilidad socioambiental.

Mecanismos de control y regulación

Ante la negociación del TTIP y otros tratados comerciales y de inversión, es necesario restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales, recuperar el papel de los parlamentos y poner en marcha iniciativas legislativas populares. No parece que, en los tratados de “libre comercio”, sirva de mucho incluir cláusulas a favor del “desarrollo sostenible” y la “responsabilidad social”, sino que en su lugar habría que incorporar menciones efectivas a favor de los derechos humanos. Como, por ejemplo:

• Cambio de paradigma: un comercio de complementariedad, con respeto a los pueblos y a la naturaleza, frente a un comercio basado en la competitividad, la guerra y la destrucción.
• Jerarquía normativa: debe haber una primacía de los derechos humanos sobre las normas de comercio e inversiones.
• Consultas: que tengan en cuenta a las empresas, por supuesto, pero también a las administraciones públicas, organizaciones sindicales y de consumidores, movimientos sociales, personas y pueblos…
• Transparencia: en todo el proceso de tramitación, al menos, como en todo lo que tiene que ver con la tramitación parlamentaria.
• Bienes comunes: dejar el agua, la salud, la educación y los servicios públicos fuera de las normas de comercio y situarlos bajo tutela pública y colectiva.
• Soberanía judicial: poner fin a los tribu­nales privados de arbitraje, apostando por establecer instancias y órganos para el control público y ciudadano de las empresas transnacionales.

Obligaciones extraterritoriales

El Estado no debería plantear medidas de asesoramiento e incentivo a las empresas para hacer respetar los derechos humanos en sus actividades, sino de control y sanción; su labor habría de ser la de exigir el cumplimiento de las normas que regulan los mismos. Porque las corporaciones transnacionales tienen la obligación de respetar la ley a escala nacional e internacional y, en su caso, sufrir las sanciones, civiles, penales, laborales y/o administrativas correspondientes.

En esta línea, el Estado español debería aprobar y reformar distintas normas jurídicas en esta dirección y no, como se indica en la reciente Estrategia Española de RSE 2014-2020 y en el Plan Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos –aún no aprobado–, implantar un sistema de incentivos, sensibilización y reconocimiento de buenas prácticas para afrontar los incumplimientos de una normativa de obligado cumplimiento.

Es necesario reafirmar la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos contra las violaciones cometidas por las empresas transnacionales, detallando medidas específicas que los Estados han de asumir al respecto. Para empezar, estas deberían incluir el establecimiento de mecanismos efectivos a nivel nacional para posibilitar el acceso a la justicia y la reparación a las víctimas y las comunidades afectadas. Igualmente, los Estados deben garantizar las obligaciones extraterritoriales de las grandes corporaciones; esto es, que las empresas que tienen su sede principal en su territorio respeten todos los derechos humanos cuando operen en el exterior.

Por un tratado internacional de los Pueblos

Con el propósito de crear instrumentos para el ejercicio de un control real sobre las operaciones de estas compañías, diferentes movimientos sociales, pueblos originarios, sindicalistas, juristas, activistas y víctimas de las prácticas de las multinacionales han elaborado conjuntamente el Tratado Internacional de los Pueblos para el Control de las Empresas Transnacionales: “Una propuesta alternativa de carácter radical, cuyos objetivos son, por un lado, proponer mecanismos de control para frenar las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas transnacionales y, por otro, ofrecer un marco para el intercambio y la creación de alianzas entre comunidades y movimientos sociales para reclamar el espacio público, ahora ocupado por los poderes corporativos”.

La idea es que el trabajo colectivo que ha dado lugar a este tratado recoja la experiencia acumulada en la última década, a partir de las diferentes luchas contra las empresas transnacionales y las instituciones estatales e internacionales que las apoyan. Como se dice en la propuesta del Tratado de los Pueblos, se trata de “construir y analizar el Derecho Internacional ‘desde abajo’, desde los movimientos sociales y desde las resistencias de hombres y mujeres, y no desde las élites económicas y políticas”.

Juan Hernández Zubizarreta y Pedro Ramiro ( @pramiro_), del Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL) – Paz con Dignidad.
Publicado en Diagonal, nº 254, septiembre de 2015

Fuente: OMAL, octubre de 2015