¿Por qué deben consultarse las concesiones mineras de Puno?

¿Por qué deben consultarse con las comunidades campesinas las concesiones mineras de Puno? (1)

Por Juan Carlos Ruiz Molleda* y José Bayardo Chata*

4 de mayo, 2021.- En días pasados se ha realizado la audiencia en el proceso de amparo presentado por la Comunidad San José Principio Santa Cruz contra la omisión de consulta de las concesiones mineras en favor de la empresa minera Cal & Cemento SA. Sur, recaído en el expediente No 0665-2017 en el 2do Juzgado Civil, con el patrocinio legal de DHUMA e IDL.

A continuación, 8 razones para declarar fundada demanda de amparo contra Cemento Sur por omisión de consulta de concesiones mineras.

1. Convenio 169 de la OIT exige consultar todo acto que afecte a los pueblos indígenas
El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, todo acto ad administrativo que afecte a los pueblos indígenas debe ser consultado

Artículo 6: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; […]”. (Resaltado nuestro)

2. La ley de consulta exige consultar todo acto que afecte derechos colectivos

El artículo 2 de la Ley 29785, más conocida como Ley de consulta previa, es muy claro, todo acto administrativo que afecte los derechos colectivos de los pueblos indígenas debe ser consultado: 

“Artículo 2. Derecho a la consulta. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es Implementada de forma obligatoria solo por el Estado”. (Resaltado nuestro)

3. El amparo es la vía idónea para proteger derechos de pueblos con extremada vulnerabilidad en sus derechos

El carácter residual del amparo implica que antes de ir a la vía del amparo, se debe agotar las vías ordinarias como lo ha establecido el TC en el caso Elgo Ríos. (STC No 02383-2013-AA). Sin embargo, hay una excepción a esta regla. No hay deber de agotamiento de vía previa cuando estamos ante grupos con extremada vulnerabilidad en sus derechos, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el Caso Tarapacá.

“En consecuencia son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunal no comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional”. (RTC Nº 906-2009-PA, f.j. 12) (Resaltado nuestro)

4. Todo acto administrativo posterior a febrero de 1995 debe ser consultado

Las concesiones mineras de la empresa Cementos Sur son del año 2002, y según algunos, como es anterior a la ley de consulta, que fue publicada el año 2011, no habría obligación de consulta. Esto es falso, el TC ha dicho que todo acto posterior al 2 de febrero del año 1995 debe ser consultado.

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. (STC. Nº 00025-2009-PI, f.j. 23) (Resaltado nuestro)

5. No ha prescrito el plazo para presentar la demanda de amparo

Se ha dicho que se debió presentar la demanda de amparo en los 60 días posteriores a la ocurrencia del hecho lesivo, como lo ordena el primer párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional (Ley No 28237). Esto es falso, cuando el hecho lesivo es de naturaleza omisivo no corre ningún plazo.

“Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda. El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. 

[…]

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”. (Resaltado nuestro)

6. La Corte IDH ha establecido que todo acto que afecte derecho de pueblos indígenas debe ser consultado

La Corte IDH, en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo recaída en el Caso Sarakama vs Suriname, establece que todo acto que afecte derechos de pueblos indígenas debe ser consultada.

“En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka; (2) el proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; (4) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; (5) sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental, y (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka”. (párrafo 16) (Resaltado nuestro)

7. La Corte IDH ha establecido que las concesiones afecten el derecho de propiedad de los pueblos indígenas

La Corte IDH, en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo recaída en el Caso Sarakama vs Suriname ha reconocido que las concesiones restringen el uso y disfrute del derecho de propiedad:

“Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”. (párrafo 50) (Resaltado nuestro)

8. La concesión minera reconoce derechos reales a sus titulares

Se dice que las concesiones mineras no otorgan derecho a la empresa minera a explotar los recursos naturales, que necesita el permiso de la comunidad. Sin embargo, lo que no se dice es que las concesiones mineras otorgan derechos reales que restringen el derecho de propiedad de la comunidad campesina. Esto lo reconoce el artículo 230 de la Ley 26821 Ley de aprovechamiento de los recursos naturales

“Artículo 23º.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido.

Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales […]”. (Resaltado nuestro)

En igual sentido se pronuncia la Constitución Política en su artículo 66°

“Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real”. (Resaltado nuestro)