Brasil: Lei de Biossegurança Medusa legislativa?

Em 24 de março passado o Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou, com poucos vetos, o Projeto de Lei da Biossegurança (PL 2401/03),aprovado pela Câmara de Deputados por 352 votos favoráveis, 60 contrários e uma abstenção. Temos, assim, a Lei nº 11.105, de 24.03.2005. Não há motivo, porém, para festejos.

Na “sociedade do risco” (U. BECK) a insegurança permeia todos os setores. Há a insegurança das ruas; dos produtos que consumimos; da manipulação publicitária, que nos engana cotidianamente; e também há a insegurança legislativa que deixa o cidadão atônito pela falta de critérios em que possa apoiar, confiadamente, a sua conduta. Esta faceta da insegurança permeia a Lei que deveria assegurar o seu contrário, derivando de um conjunto de fatores que, infelizmente, se têm feito presentes também em outras recentes leis. Pontuemos esses fatores:

I) FATORES DE INSEGURANÇA

Em primeiro lugar está a miscelânea de temas: conquanto destinada, em tese, a regulamentar o art. 225, §1º, incisos II, IV e V da Constituição Federal, a Lei 11. 105/05 agrupa, qual colcha-de-retalhos jurídica, quatro relevantes matérias diversas– a pesquisa e a fiscalização dos organismos geneticamente modificados (OGM); a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia; o papel, a estrutura, as competências e o poder da CTNBio; e, por fim, a formação do Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS e sua organização, através de normas ora dispersas pelo texto integral da Lei, ora concentradas no capítulo II.

O caráter fragmentário da Lei nº 11.105/05– em tudo avesso à noção de sistema que deve presidir a redação legislativa – é devido, por sua vez, a uma série de fatores, uns devidos às deficiências técnicas, outros atribuíveis às injunções que comandam a política nesse País. Partiu-se da regulamentação dos transgênicos, em especial o plantio de semente transgênica, inicialmente restringida pela da Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, depois autorizada, em parte, por Medida Provisória, para se alcançar a regulamentação de técnicas de reprodução humana assistida e regulamentar o CTNBio, tentando-se agradar a gregos e troianos e enfiar no mesmo saco - como se fossem produtos de contrabando – temas que estão a merecer tratamento mais responsável.

Em segundo lugar vem a linguagem legislativa, confusa, ambígua, e demasiadamente aberta do ponto de vista semântico. Mesmo o manuseio de noções estritamente técnicas não está imune a crítica, como, exemplificativamente, no art. 3º quando pretende delimitar as noções-chave com as quais opera, tais como organismo, ácido desoxirribonucléico, moléculas de ADN/ARN recombinante, células germinais humanas, clonagem terapêutica, clonagem para fins reprodutivos, entre outros.

Contraditoriamente, a lei aponta a conceitos tais como os de ADN e RDN recombinante que já haviam sido claramente estabelecidos pela biologia e que não sofreram alterações, mesmo com a ampliação das técnicas biotecnológicas e de biologia molecular (Art. 3º, inciso III). Ainda opera deficientemente com outras noções, tal como clonagem para fins reprodutivos. A deficiência está em que a Lei apenas estabelece que essa é uma clonagem para fins de obtenção de um indivíduo (art. 3º, inciso IX). O uso da denominação Clonagem Terapêutica é, por sua vez, também equivocado: o adequado seria empregar a expressão Clonagem não-reprodutiva, pois os indivíduos gerados seriam apenas fornecedores de material biológico.

Em terceiro lugar está o próprio conteúdo da Lei: Biossegurança é termo polissêmico, estando os seus sentidos especificamente conectados a determinadas áreas do conhecimento. Poderemos entender biossegurança na sua acepção mais ampla, que inclui questões referentes a organismos geneticamente modificados ou patógenos, radiações ionizantes e não-ionizantes, substâncias citotóxicas ou mutagênicas que provoquem alterações capazes de gerar doenças ou mal-formações fetais. E podemos entender o termo no seu sentido mais restrito, referente apenas os organismos geneticamente modificados. Em qualquer desses sentidos, o certo é a questão da utilização de células-tronco embrionárias –tratadas na Lei - não se enquadra. Examinemos os pontos mais agudamente merecedores de crítica.

II) AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS

O Capítulo I (Disposições preliminares e gerais) pretende ser uma parte introdutória, verdadeiro pórtico onde fixados os princípios e normais gerais que conferem à Lei seu travejamento conceitual, axiológico e científico. Uma vez mais, não foi bem sucedido o legislador nessa importante tarefa.

O art. 1º estabelece as pautas fundamentais quanto às normas de segurança à vida, à saúde humana, animal e vegetal e ao meio-ambiente, fiscalização e utilização em geral dos OGMs, tanto para fins de pesquisa, como para fins comerciais. Para tanto aponta, como princípio basilar a ser observado, o princípio da precaução. É certo que não cabe a Lei aprisionar princípios em conceitos rigidamente traçados, sendo tarefa da jurisprudência e da doutrina formular, paulatinamente – e de acordo com a experiência e a necessidade – o conteúdo dos modelos jurídicos (REALE) cuja moldura (KELSEN) é traçada pelo legislador.

O Direito tem, contudo, inegável dimensão pragmática. Sendo certo, como apontou GADAMER, que “a ciência é essencialmente inacabada” enquanto “a prática exige decisões constantes”, caberia, à Lei, fornecer diretrizes e critérios, o mais possível objetivos, para essa tomada de decisões. Ocorre que a Lei não oferece ao intérprete, nem de longe, as diretrizes para a concretização do princípio da precaução cuja relevância e atuação não se dá apenas no campo civil (em regra, mais aberto e flexível), mas, por igual, no Direito penal (centrado no princípio da tipicidade) e no Direito Administrativo (que deve pautar a ação e o poder da Administração Pública com base em regras de certeza e segurança para o administrado).

Em conseqüência, abre-se uma perigosa combinação entre uma ausência e um excesso: a falta de indicação de critérios de concretização do princípio da precaução (art. 1º) combinada com o excessivo poder discricionário cometido à CNTBio (art. 14, de forma especial) pode atentar contra o princípio da segurança que está nos fundamentos do Estado Democrático de Direito, já tendo o STF afirmado: “Em verdade, a segurança jurídica, como sub-princípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material”[4].

Nos termos do art. 2º, para o cumprimento do art. 1º (isto é, para a implementação do princípio da precaução) e para as atividades e projetos relacionados aos OGMs, os agentes deverão, obrigatoriamente, requerer a autorização do Conselho Nacional de Biossegurança – CTNBio (§ 3º) que deverá fornecer Certificado de Qualidade em Biossegurança (§4º). Caso contrário, estabelece a co-responsabilidade dos agentes nas atividades e pesquisa quanto aos seus efeitos em decorrência do descumprimento. Já pelo art. 14 (competência da CTNBio) é reafirmado (em especial nos incisos VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII) competir à CTNBio o estabelecimento dos parâmetros e requisitos de segurança e, em decorrência destes requisitos, aprovar ou não as atividades ou pesquisas com OGM.

Fácil é assim perceber que não são sequer sinalizados, previamente, e de forma abstrata e geral (como compete à Lei num Estado de Direito), os critérios que orientarão a realização das pesquisas; nem estão delimitados os critérios objetivos ao trabalho da CTNBio, tais como exigências de estudos prévios ou de impacto ambiental. É, pois, razoável o temor do casuísmo decisório. O mais preocupante é que ao delegar este poder a CTNBio a Lei diz expressamente (o art. 14 , inciso XIII) que aquele Conselho definirá o nível de biossegurança a ser aplicado ao OGM e seus usos, e os respectivos procedimentos e medidas de segurança quanto ao seu uso, conforme as normas estabelecidas na regulamentação desta Lei, bem como quanto aos seus derivados.

Isto significa que até a regulamentação da Lei os critérios de segurança estarão sendo estabelecidos, unicamente, pelos membros componentes da CTNBio, deixando em aberto a intrigante questão da legitimidade democrática de suas decisões.

III) O TRATAMENTO DAS CÉLULAS-TRONCO

Conquanto o tema central da Lei sejam as pesquisas e fiscalização com os organismos geneticamente modificados – OGM, a Lei volta-se, repentinamente, a regulamentar a a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia. Dizemos “repentinamente” porque esse tema não está sequer mencionado no artigo 1º que define os objetivos da Lei.

Não é preciso realçar o quanto a utilização das células-tronco embrionárias é tema discutido na comunidade científica mundial (e hoje até mesmo em círculos leigos, pela sua presença constante na mídia). O debate se justifica pela imensa relevância não só científica, mas também por razões éticas, econômicas e pelos efeitos que poderá provocar em muitas áreas do conhecimento.

Porém, em que pese a relevância social do tema e a necessidade premente de legislação nesta área, observa-se que o legislador tratou da matéria de forma precária e deficiente, tudo sintetizando em breves passagens altamente criticáveis.

No art. 5º pretende-se regulamentar a possibilidade de utilização células-tronco embrionárias para pesquisa e terapia. Os embriões passíveis de utilização para tanto são os denominados embriões provenientes de fertilização in vitro. Porém, o art. 5º não menciona quais serão, especificamente, os embriões que poderão ser utilizados para a produção de células-tronco embrionárias, apenas determinando:

“Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:I – sejam embriões inviáveis; ou, II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento”.

É importante que se diga que não existe qualquer critério cientifico que embase o estabelecimento do período de 3 (três) anos. Acresce, novamente, a ausência de critérios relativos à coleta dos embriões, deixando-se em aberto a questão de saber o que são “embriões inviáveis” e, se “inviáveis”, inviáveis para o quê.

O parágrafo primeiro do art. 5º denota o descuido e o modo tecnicamente impreciso de tratar questões sérias que permeia toda a Lei. Aí se diz que “é necessário o consentimento dos genitores” para a pesquisa com células-tronco embrionárias. Ao se supor que os embriões têm genitores se poderia ingressar num intrincado campo jurídico, que é o de estabelecer se os embriões são “pessoas”, tendo, portanto, ascendentes, pai e mãe. Abre-se campo, igualmente, para complicadas questões práticas: se os embriões não tiverem os seus “genitores” a descoberto (como ocorre nos casos de doação de gametas), ou mesmo se estes tiverem desaparecido, dissolvido o vínculo conjugal ou simplesmente abandonado os embriões, como se resolverá a questão do consentimento? Deverá ser criada uma presunção de consentimento?

Outra relevante questão diz respeito à garantia da privacidade das pessoas que demandam técnicas de reprodução assistida. O Código Civil garante, no art. 21, a proteção da vida privada, considerada “inviolável” e direito integrante da personalidade humana. O Código foi estruturado como o eixo de um sistema a ser completado, progressivamente, e em matérias mais polêmicas ou mais dinâmicas, por meio de “leis aditivas” (MIGUEL REALE). Assim, a Lei em exame teria o importante papel de aditar – nesse campo específico - a proteção geral da privacidade posta em termos gerais no art. 21 do Código Civil. Porém, essa questão sequer foi contemplada, de modo a restarem em aberto várias indagações: como os pesquisadores interessados em utilizar embriões terão acesso aos dados de suposta inviabilidade? Poderão invadir a privacidade dos “genitores” para conferir o estado ou o tempo de congelamento, de 3 (três) anos, exigido por Lei? Quem será o responsável pela obtenção do consentimento informado - o próprio pesquisador ou o médico assistente responsável pelos procedimentos de reprodução assistida?

Poderíamos, ainda, mencionar uma outra situação que poderá ocorrer e que a Lei não prevê. Nos casos de doação, todos os embriões congelados de um mesmo casal, ainda em idade reprodutiva, poderão ser destinados à pesquisa e para a produção de material biológico? Existirá a possibilidade de ressarcir os gastos já realizados por este casal no tratamento de reprodução assistida, conforme previsto na Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde?

A ausência de diretrizes a regrarem as questões acima lembradas – e ainda outras, como a questão da comercialização de gametas e da possibilidade ou não de patenteamento de linhagens de células-tronco adultas ou embrionárias - impede a adequada compreensão dos limites e prerrogativas estabelecidos na própria Lei com relação ao uso de embriões. Diversamente, quanto à reestruturação do Conselho Federal de Biossegurança – CTNBio, outra parece ter sido a atenção do legislador que, como acima já observamos, corre o risco de enfartar com o excesso de poder que lhe foi cometido.

Os estudiosos do Direito têm apontado para o caráter simbólico e por vezes “performático” da lei. Atos performativos são aqueles em que a mera enunciação das palavras nas circunstâncias adequadas pelas pessoas competentes tem, como efeito, a produção dos efeitos jurídicos correspondentes ao seu significado. É o que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ denomina de “condão mágico”, capaz de “transformar a mera prescrição em direito”. Só por essa razão deveria ser imensa a preocupação de todos nós, cidadãos, com o controle do processo legislativo e com a utilização do “condão mágico” pelo legislador. Essa preocupação deveria ser central na Universidade, local privilegiado do debate e da produção da ciência. Com mais razão em temas como a Lei da Biossegurança tem a Universidade um urgente papel a cumprir – se não antes, ao menos posteriormente, apontando o que, na Lei, deve ser corrigido. É pois, imprescindível a colaboração dos seus professores e pesquisadores.

Quando essa colaboração é dispensada temos, como resultado, a ausência de preocupação científica e sistemática e a conseqüente criação de uma espécie de Medusa jurídica – animal celenterado, corpo gelatinoso, informe, desengonçado, com seus tentáculos dissociados a ameaçarem a segurança de todos nós.

Fonte: Jornal da ADUFRGS

Judith Martins-Costa (UFRGS)

Márcia Santana Fernandes (UNIRITTER;UFRGS)

José Roberto Goldim (HCPA/UFRGS/PUCRS)