Ecuador: Presentan Acción de Incumplimiento Constitucional sobre Ley Minera

Se trata de una segunda acción presentada desde las organizaciones sociales y que pretende que la Corte Constitucional disponga a la Asamblea y al Gobierno cumplir la sentencia 0008-09-IN y 0011-09-IN dictada por dicha corte en torno a la Reforma de la Ley de Minería.

La finalidad es que se consulte a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afrodescendientes y pueblo montubio, las medidas de carácter prelegislativas como los actos administrativos previos al inicio de actividades de prospección, exploración, explotación y otros que puedan afectar sus derechos colectivos.

Piden que la Corte Constitucional ordene a los demandados dejar sin efecto el “Instructivo para la aplicación de la Consulta Prelegislativa” aprobada por el Consejo de Administración Legislativa de la Asamblea Nacional el 13 de junio de 2012 y el Reglamento para la ejecución de la consulta previa libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferas.

Indican que dichas normas deben ser reemplazadas por procedimientos que se ajusten a la sentencia constitucional Nro. 0008-09-IN y 0011-09-IN mediante la aprobación de la Ley Orgánica de Consultas a las Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas.

Señalan que dicha Ley Orgánica es un primer requisito irrenunciable para que se consulte como quieren ser consultadas las comunidades indígenas.

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Demanda a ser presentada en la Corte Constitucional

Señores jueces de la Corte Constitucional

Carlos Pérez Guartambel, ecuatoriano, con cédula de ciudadanía nro. 0102475449, viudo, abogado en libre ejercicio profesional, de 44 años de edad, domiciliado en la ciudad de Cuenca, en representación de la Confederación de Pueblos de la Nacionalidad Kichwa del Ecuador ECUARUNARI, ante ustedes comparezco y presento la siguiente ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0008-09-IN y 0011-09-IN, fundamentados en el artículo 163 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

1.- Generales de Ley: Las generales de ley y la calidad con la que comparezco son las indicadas en líneas anteriores y adjunto el nombramiento justificando la calidad con la que comparezco:

2.- La sentencia Constitucional Incumplida es la siguiente:

La Sentencia Constitucional que no se ha cumplido es la nro. 001-10-IN- y 0011-09-IN CC de la Corte Constitucional, en el caso de la acción pública de inconstitucionalidad de la Ley de Minería[1] dictada por la Corte el 18 de marzo de 2010 y publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 176. del 21 de abril de 2010.

3.- Actos que constituyen incumplimiento de la Sentencia Constitucional.

Por la presión de las transnacioanles mineras quienes se negaban a firmar las contratos para iniciar el faenamiento minero en el país, quienes exigieron para su beneficio flexibilizar las condiciones sobre todo las de carácter ambiental y económicas bajo amenaza de irse del país, el ejecutivo envió a la Asamblea Nacional un proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Minería, con el carácter de económico urgente. Proyecto de ley que luego de ser tratada por la Comisión de Régimen Económico y Tributario de la asamblea Nacional, fue aprobado el proyecto de Ley Reformatoria a la Ley Minera y con el informe favorable el pleno de la Asamblea Nacional dejó sellado la reforma a la Ley de Minería.

4.- Antecedentes

La ley de Minería aprobada en el 2007 fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad que luego del trámite respectivo la Corte Constitucional para el predio de transición dictó una sentencia que declaraba la constitucionalidad condicionada y contenía disposiciones expresas que no se han cumplido por parte del ejecutivo y la asamblea nacional al aprobar la ley reformatoria a la ley de Minería y otros actos administrativos y legales que sistemáticamente se siguen vulnerando al autorizar nuevas concesiones mineras, incluso suscribir contratos para explotación minera sin cumplir con la sentencia dictada por la Corte Constitucional.

La ley reformatoria fue aprobada sin que se haya realizado la consulta prelegislativa y más aun sin que se haya dictado la ley que regula el procedimiento de la consulta prelegislativa y el ejecutivo en un típico acto de viveza criolla para no cumplir lo establecido en el art. 57.17 de la Constitución, burlándose de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador manda el proyecto de ley con el carácter de económico urgente y este es el argumento que esgrimen tanto este como la asamblea para no realizar la consulta prelegislativa DESACATANDO con este proceder la sentencia dictada por la Corte constitucional cuyo cumplimiento estamos demandando cuando expresamente dice en su sentencias

“En opinión de la Corte si bien es cierto que la consulta pre legislativa hace parte de los elementos integrantes del proceso de aprobación de las leyes, en realidad no se trata de un mero procedimiento o formalidad ,en efecto a juicio de la Corte , y de conformidad con el Art.57 numeral 17 de la Constitución de la república,la consulta pre legislativa constituye un derecho constitucional de carácter colectivo”

lo subrayado es nuestro y es por ello que en la resolución expresamente declara en el numeral 2

“ que la consulta pre legislativa es de carácter sustancial y no formal” en concordancia con lo manifestado anteriormente la Corte ordena en el numeral 3 Literal B “Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las comunidades pueblos y nacionalidades indígena, afro ecuatorianas y montubias, en todas sus fases a partir de la publicación de la presente sentencia deberá someterse al proceso de consulta previa establecido en el art.57 numeral 7 en concordancia con las reglas establecidas por esta Corte hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente Ley”.

Pregunto se realizó consulta previa para suscribir el contrato de explotación minera en el Proyecto Cóndor Mirador entre el gobierno del Ecuador y la empresa ECSA con capitales chinos? La respuesta es un no gigante entonces nos encontramos ante una flagrante violación constitucional y una grosera burla a la sentencia dicta por la Corte Constitucional solo para mencionar un ejemplo hay más en el país.

A fin de que se dé cumplimiento con la consulta prelegislativa en torno a la reforma la Ley de Minería la ECUARUNARI envió petitorios de realización de consulta prelegislativa a la comisión de Régimen Económico y Tributario y a la presidenta de la Asamblea Nacional y apenas tuvimos esta respuesta que adjunto el oficio nro. CRET-E002-2013, Quito 23 de mayo del 2013 enviando al compareciente por el Eco. Oswaldo Larriva Alvarado, Presidente de la comisión del Régimen Económico y Tributario y su regulación y control de la asamblea Nacional en la parte pertinente dice:

“En contestación a su oficio del 21 de mayo del 2013 comunico a usted que la Comisión del Régimen Económico y Tributario y su regulación y control , en la sesión llevada a cabo el día de hoy 23 de mayo del 2013 luego de conocer su carta, resolvió solicitar a usted que de acuerdo a lo establecido en el Art.57 numeral 17 de la Constitución de la República del Ecuador fundamente la comunicación presentada con el numero 002-ECUARUNARI. C.P-2013 indicando el texto normativo exacto del proyecto de ley que afecta de manera objetiva sus derechos colectivos que ameriten la consulta prelegislativa”.

Acto seguido enviamos la contestación argumentando los derechos colectivos vulnerados que ahora adjuntamos a esta acción sin que hayamos tenido respuesta hasta la fecha por la asamblea nacional.

Con lo que se establece que cumplimos con lo dispuesto en el artículo 54 de LOGJCC, para este tipo de trámites, ya que no hemos obtenido respuesta alguna por parte de la Asamblea Nacional por lo que se ha configurado el incumplimiento de la sentencia antes citada.

No está demás comentar que la petición de fundamentación no tiene sentido alguno pues la consulta pre legislativa por si misma es un derecho colectivo conforme lo reconocido por la corte Constitucional en la sentencia que estamos demandando su cumplimiento.

5.- Fundamentación de la demanda

La acción de incumplimiento de sentencias constitucionales tiene la finalidad de dar un efecto eficaz a las resoluciones cuyo fin es la protección de los derechos humanos y la supremacía constitucional, es decir cumple una doble función: la primera es la de garantizar un efectivo recurso para la protección de derechos constitucionales por medio de la ejecución de la sentencia y la segunda es la de dar primacía a las normas y derechos contenidos en la Constitución.

Ahora vamos a demostrar donde la Asamblea Nacional y el gobierno central incumplió con la sentencia dictada por la Corte Constitucional:

5.1.- Los pueblos indígenas previo a la consulta prelegislativa debieron ser consultados cómo quieren ser consultados

Las comunidades indígenas, colectivos milenarios, genuinos habitantes de la Abya Yala, presentes antes de la conquista, son legítimos poseedores de derechos humanos colectivos, innatos a su nacimiento (como individuos y como comunidad) no pueden renunciar al derecho de la libre determinación, a conservar sus cosmogénesis, cosmovisiones, cosmovivencias, manejo de biodiversidad, convivencia social, agroastronomía, territorios, sus tradiciones, creencias, costumbres, Pachayachay, Ruwasofia, Yakusofia, en fin su cultura plasmado en el Sumak Kausay, en consecuencia son ellos quienes deben conscientes, libres y voluntariamente expresar como desean o consienten ser consultados, en los tiempos, lugares, procedimientos, horas, en fin respetando sus principios, valores, costumbres, tradiciones, instituciones, autoridades, creencias, sentimientos y más elementos interculturales acorde a sus cosmovisiones, cosmovivencias y cosmogénes.

El instructivo del CAL es el resultado de otro acto violento, vertical, impositivo, arbitrario como desde 1492 occidente se acostumbró a imponer a fuego, sangre y engaño. En el ss. XV y XVI desde el “descubrimiento de la Abya Yala” nos negaron invisibilizando nuestra presencia como pueblos originarios; en el XVII nos negaron el alma, no reconocieron como humanos (cristianos); en el XVIII nos negaron los derechos civiles; en el XIX los derechos políticos; en el XX los derechos económicos y sociales; hoy, en el XXI nos niegan los derechos colectivos: derechos a la libre determinación, la consulta prelegislativa, el consentimiento previo entre otros derechos consustanciales a los pueblos indígenas.

5.2.- La consulta debe tener la categoría de ley orgánica y no de un ínfimo instructivo

La Asamblea Nacional lejos de cumplir con la sentencia dictada por la Corte Constitucional esto es dictar una ley orgánica de consultas dicta un instructivo aprobado solo por el Consejo de Administración Legislativo (2) que como ya indicamos surge por un fallo de la Corte Constitucional (3) que amparado en la Constitución y más instrumentos internacionales obliga a la Asamblea Nacional dictar una ley que regule la consulta prelegislativa, mas el presente instrumento contiene falencias insalvables conforme analizamos.

La presidencia de la Asamblea Nacional, inobservando la sentencia de la Corte Constitucional, que dispuso a la Asamblea Nacional aprobar mediante ley la consulta prelegislativa y la misma Constitución de Montecristi en su art. 398 de la Constitución prescribe: “Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta…”. dicta un precario instructivo de categoría inferior a una ley cualquiera y no digamos de carácter orgánica.

En derecho público solo se hace lo que está permitido a diferencia del derecho privado donde se hace todo menos lo que está prohibido y la Constitución dispone, que, será la ley la que regule la consulta previa, la participación ciudadana, plazos, en fin, en ningún momento establece que se regule mediante un precario instructivo, sino a través de ley y no cualquier ley sino de una ley orgánica al tenor delo que dispone el Art. 133 de la Constitución:

“Las leyes serán orgánicas y ordinarias. Serán leyes orgánicas:… 2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales…”; que más derechos humanos que una consulta a pueblos indígenas; solo ciegos de conveniencia no ven la Constitución, calificada por el gobierno de la ‘revolución ciudadana’ en su tiempo como el “canto a la vida”, hoy convertida en el mayor estorbo para saciar sus insanos intereses, por ello buscan reformar una vez más no contentos con la primera reforma constitucional dado en el 2010.

Es obligación de los Estados adoptar medidas legislativas que garanticen el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas conforme la sentencia dictada por la Corte Constitucional en concordancia con lo que dispone la Constitución de Montecristi, los Instrumentos Internacionales y la abundante jurisprudencia y doctrina internacional solo para mencionar una la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos dispone que el Estado no puede dictar normas que restrinjan, supriman o modifiquen leyes que protejan los derechos de los pueblos indígenas en la sentencia caso Pueblo Sarayaku vs. Ecuador:

Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen. En definitiva, “el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención”.

5.3.- La consulta es deber insoslayable del Estado

No obstante el Ecuador haber ratificado el Convenio 169 de la OIT en 1998, la supuesta consulta a los pueblos o nacionalidades indígenas se ha venido realizando de manera inadecuado por el sector privado interesado en la explotación minera, petrolera o ejecución de algún programa o proyecto, convirtiéndose en juez y parte. De acuerdo a la norma constitucional y al convenio 169 de la OIT, la obligación de la consulta es un deber del Estado. Sin embargo el Estado sistemáticamente ha venido inobservando este derecho constitucional y garantizado en los convenios internacionales y ante la omisión legal, en aplicación al principio de libre determinación de los pueblos, el autogobierno, la autonomía indígena los pueblos han realizado sus consultas con enorme legitimidad como es el caso inédito en el Ecuador de las comunidades de Tarqui y Victoria del Portete-Azuay que defienden las aguas de Kimsakocha[4].

El principio de autodeterminación o libre determinación prescribe el art. 7 del Convenio 169 de la OIT revisemos.

“1. – Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en las medidas en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo que es posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

1. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con la participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

2. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

3. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

En igual sentido el art. 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece:

“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”.

Las disposiciones transcritas recogen elementos que conciernen la autonomía de los pueblos en sindéresis con el principio de libre determinación, donde posibilite de manera autónoma sin restricción de ninguna naturaleza la resolución de sus conflictos y construcción de su destino en función de su cosmogénesis, cosmovisión y cosmovivencia originaria, donde se interrelacionan la vida social, económica, política, cultural, ambiental, espiritual, de manera sistémica, integral entre el macrocosmos, intercosmos y el microcosmos (5). A fin evitar los choques civilizatorios entre el gobierno nacional que asimiló la cultura occidental y el movimiento indígena que mantiene la cultura andino-ancestral bajo su filosofía de vida “Sumak Kausay” se pretender implantar un pensamiento o verdad única soslayando visiones políticas, filosóficas, antropológicas, espirituales y culturales de vivencias originarias distintas que se resisten a desaparecer.

5.4.- La consulta debe ser vinculante

Consulta que no es vinculante deja de ser consulta, se convierte en una grosera burla a los sujetos consultados. No es suficiente que los pueblos indígenas, montubios y afrodescendientes sean consultados sino además sus decisiones deben ser íntegramente respetados. Su consentimiento es determinante, así lo prescribe el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia internacional. El Ecuador no es una isla en el concierto mundial, es parte de la comunidad internacional, en consecuencia los instrumentos internacionales son vinculantes al ordenamiento jurídico nacional, así dispone el art. 417 establece: “Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”. La disposición constitucional es categórica, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son de cumplimiento obligatorio y en caso de duda se aplicará lo más favorable a los humanos, además los derechos seguirán ampliando a más derechos, no tienen vuelta atrás, no son restrictivos y su aplicación directa y flexible posible.

En definitiva la consulta y el consentimiento es vinculante por mandato de los instrumentos internacionales y por los fallos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, ejemplo sentencia caso Saramaka vs. Surinam, para muestra basta un botón.

Asimismo en opinión de la Corte Constitucional, si bien es cierto que la consulta pre-legislativa hace parte de los elementos integrantes del proceso de aprobación de las leyes, en realidad no se trata de un mero procedimiento o formalidad. En efecto, a juicio de la Corte, y de conformidad con el artículo 57, numeral 17 de la Constitución de la República,

Al no ser una mera formalidad y habiendo iniciado un proceso de consulta prelegislativo en torno a la Ley de Culturas, Ley de Aguas y finalmente la aprobación de la Ley Reformatoria de la Ley de Minería se está irrespetando el contenido mínimo del derecho a la consulta prelegislativa que se encuentra inserto dentro del Derecho Internacional, generará una violación explícita al derecho a la consulta prelegislativa a pueblos y nacionalidades indígenas, contenido en el artículo 57.17. Esto acarreará la responsabilidad de la Asamblea Nacional y el Gobierno Nacional en suma al Estado Ecuatoriano por violación de derechos humanos, responsabilidad que podría llevar a responder ante las cortes internacionales como el caso Sarayaku vs. Ecuador.

6.- Petición

Por lo expuesto pedimos a la Corte Constitucional disponga a la Asamblea Nacional y el gobierno Central:

a) Que disponga consultar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afrodescendientes y pueblo montubio como quieren ser consultados tanto en medidas de carácter prelegislativas como en actos administrativos previos al inicio de actividades (prospección, exploración, explotación y otras actividades) que puedan afectar a los derechos colectivos.

b) Que cumpliendo el primer requisito irrenunciable de consultar como quieren ser consultadas las comunidades indígenas, la Asamblea Nacional apruebe impostergablemente la Ley Orgánica de Consultas a las Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas.

c) Que ordene a los demandados (asamblea Nacional y Gobierno Central) detener cualquier proceso de consulta previa y prelegislativa hasta que se cumpla con la sentencia de la Corte Constitucional nro. 0008-09-IN y 0011-09-IN.

d) Que la Corte Constitucional ordene a los demandados dejar sin efecto el “Instructivo para la aplicación de la Consulta Prelegislativa” aprobada por el Consejo de Administración Legislativa de la Asamblea Nacional con fecha 13 de junio de 2012 publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 733, del 27 de junio de 2012 y el “Reglamento para la ejecución de la consulta previa libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferas”. Los mismos que serán ser reemplazados por procedimientos que se ajusten a la sentencia constitucional nro. 0008-09-IN y 0011-09-IN, esto con la aprobación de la Ley Orgánica de Consultas a las Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Indígenas, consecuentemente suspenda todo acto administrativo que permita iniciar actividades de prospección, exploración, explotación, refinamiento, comercialización de elementos de la naturaleza (recursos naturales).

7.-Autoridades demandadas por su incumplimiento.

Las autoridades demandadas son: la señora Gabriela Rivadeneira, en su calidad de Presidenta de la Asamblea Nacional; el Eco. Rafael Correa Delgado en su calidad de Presidente de la República del Ecuador; y el Abogado Diego García en calidad de Procurador General del Estado.

8.- Citaciones.

A la Presidente de las Asamblea Nacional, señora Gabriela Ribadeneira se le citará en su despacho del Palacio Legislativo, ubicado en las calles Av. 6 de diciembre y Piedrahita. Al Presidente de la República, Eco. Rafael Correa Delgado, se le citará en su despacho del Palacio de Carondelet, ubicado en las calles García Moreno N10-43 Entre Chile y Espejo. Al Procurador General del Estado, Abogado Diego García, se le citará en su despacho ubicado en las calles Robles 731 Y Av. Amazonas.

9.- Declaración.

En base al artículo 10 de la LOGJCC, declaramos que no hemos planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas o con la misma pretensión.

10.- Notificaciones.

Notificaciones que nos correspondan las recibiremos en los correos electrónicos moc.liamg@auganuzerepsolrac y se.moc.liamtoh@aivogesonurb y ejerceré la defensa como la ley me faculta y adicionalmente intervendrá en esta causa constitucional el Dr. Bruno Segovia Mejía, para que con su sola firma, separado o en conjunto en cualquier escrito o compareciendo las diligencias que se señalen, sin necesidad de ratificación, en el trámite de la presente causa.

En resistencia,

Dr. Carlos Pérez Guartambel
Mat. 1772 C.A.A.
Presidente de la ECUARUNARI

Notas:

(1) Acción deducida por la CONAIE y la Unión de Sistemas Comunitarios de Agua del Azuay UNGAU-FOA

(2) L a norma debió ser aprobada por la asamblea y no por una simple comisión lo que deslegitima a la misma función legislativa.

(3) Sentencia en el caso No. 001-10-SIN-CC de 18 de marzo de 2010 por inconstitucionalidad de la Ley de Minería presentada por la CONAIE y la Unión de Sistemas Comunitarios de agua del Azuay UNAGUA en contra de la Asamblea Nacional por no haber realizado la consulta prelegislativa garantizada en la Constitución y más instrumentos internacionales.

(4) El 2 de octubre de 2011 acompañados de sus autoridades indígenas, con 15 observadores nacionales e internacionales, el 93% de las comunidades ancestrales usuarias de agua de Tarqui y Victoria del Portete dijeron no la actividad minera en los páramos y fuentes de agua de Kimsakocha, consulta que fue vilipendiada por el inquilino de Carondelet calificando a la consulta como una “cantinflada”, mas las Naciones Unidas a través del PNUD envió una comisión a Kimsakocha para receptar testimonios de la misma y fue presentada en el seno de la ONU en New York en mayo de 2012 como un modelo de participación de las comunidades en temas de construcción de la democracia.

(5) Los tres mundos vivencial del runa concebido por la Filosofía Andina

Fuente: Servindi