Claves para derribar los mitos en torno al Tratado sobre la Carta de la Energía

Los Gobiernos deben adoptar medidas de inmediato para combatir la crisis climática. Ante todo, tienen que abandonar el carbón, el petróleo y el gas y transitar a un futuro de energía renovable. Para prevenir el cambio climático descontrolado, es necesario  mantener en el suelo la gran mayoría de las reservas de combustibles fósiles.

Sin embargo, los Gobiernos que eliminen progresivamente el carbón, pongan fin a la producción de gas o impidan la construcción de nuevos oleoductos para dejar los combustibles fósiles en el suelo podrían sufrir demandas multimillonarias por daños y perjuicios en virtud del  Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). El TCE permite a inversores extranjeros del sector de la energía demandar a Gobiernos por adoptar medidas que podrían afectar sus ganancias en forma negativa, incluidas políticas con respecto al clima. La compañía de petróleo y gas Rockhopper ha demandado  a Italia porque el país prohibió la perforación de petróleo en alta mar. La empresa de carbón finlandesa-alemana Fortum/Uniper está amenazando  con demandar a los Países Bajos  por eliminar progresivamente el carbón. Los juicios tienen lugar fuera de los tribunales ordinarios, en tribunales arbitrales poco transparentes, presididos por tres abogados privados.

Muchos Gobiernos ya se han visto obligados a pagar enormes sumas de dinero. Las demandas pendientes en el marco del TCE suman un total de  US$28 000 millones. La cifra real podría ser de más del doble de ese monto, dado que solamente hay información pública sobre los desembolsos de 25 de 52 casos. De todos modos, US$28 000 millones es una suma muy elevada –equivalente al  costo anual estimado que se necesitaría para que África se adapte al cambio climático.

La oposición al TCE está aumentando rápidamente. En octubre de 2020, el Parlamento Europeo  votó para poner fin a la protección del TCE a las inversiones en combustibles fósiles. En noviembre, 280 parlamentarios  instaron a la Comisión Europea y a los miembros de la Unión Europea (UE) a “explorar vías para retirarse” del tratado. En diciembre, más de 200 líderes y científicos del clima se sumaron a este llamado y  describieron al TCE como “un gran obstáculo” para la transición hacia la energía limpia. En el Consejo de la UE, Estados miembros como Francia, España y Luxemburgo también han planteado entre bastidores la opción de retirarse si el TCE no se ajusta al Acuerdo de París sobre el clima. Bélgica incluso  solicitó el dictamen del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de si el TCE se ajusta a la legislación de la UE.

Sin embargo, intereses poderosos quieren impedir que los países se retiren del TCE e incluso quieren ampliarlo a nuevos Estados signatarios, y dirán lo que sea para lograrlo. A continuación, presentamos algunos de sus mitos para que puedas descifrar fácilmente cómo se manipula el discurso en torno al TCE.

Mito 1: el TCE atrae inversión extranjera, incluso en el sector de la energía limpia

Quienes defienden el TCE afirman que el tratado atrae la inversión extranjera. Sostienen que al permitir que inversores extranjeros demanden a Estados fuera de tribunales nacionales “parciales”, el TCE hace que el Estado sea un destino más seguro y atractivo para la inversión. Según el  Secretario General de la Secretaría del TCE –que no es solamente un órgano administrativo, sino que es además una fuerza impulsora del creciente apoyo al tratado– el TCE puede “desempeñar un papel fundamental” en cuanto a la “gran inversión en fuentes de energía renovable” que exigen el Acuerdo de París y los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

No hay pruebas claras de que acuerdos como el TCE atraigan inversión. En 2018, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) concluyó en un  examen de estudios disponibles sobre el tema que “se han generado muy pocas pruebas sólidas en la actualidad”. Un reciente  meta análisis de 74 estudios concluyó que el efecto de los acuerdos de inversión en el aumento de la inversión extranjera “es tan mínimo que se considera nulo”.

Además, la existencia de tratados de inversión como el TCE no es uno de los 167 criterios que  Bloomberg New Energy Finance utiliza para evaluar si un país resulta atractivo para invertir en energía limpia. Por el contrario, países como Brasil y la India, que nunca ratificaron este tipo de tratados o recientemente se retiraron de ellos, son algunos de los principales destinos de los inversores en energía renovable. Los objetivos de energía limpia y los incentivos impositivos son algunos de los factores que realmente atraen a inversores en energía renovable a estos mercados.

Mito 2: mediante la protección de las inversiones en energías renovables, el TCE ayuda a
 combatir el cambio climático

Ante la oposición pública al TCE, su Secretaría, abogados de empresas y grupos de presión del sector de los combustibles fósiles han planteado una defensa enérgica, alegando que el tratado ayuda a combatir el cambio climático. Dado que un  60% de las demandas entabladas por inversores en energía renovable en el marco del TCE están relacionadas con una disminución del apoyo a la energía limpia, los abogados de estas empresas sostienen que el TCE obliga a los países a cumplir sus promesas de adoptar medidas en relación con el clima. Como afirma un  asesor de la gigante de gas y petróleo rusa Gazprom y ex funcionario de la Secretaría del TCE: “[El] TCE protege en primer lugar a las fuentes de energía renovable...de que los países anfitriones empeoren el clima de inversión en forma unilateral”.

Si bien la mayoría de las demandas recientes entabladas en virtud del TCE están relacionadas con fuentes de energía renovable, como la energía solar o eólica, esto no significa que el TCE sea un instrumento para combatir el cambio climático. Todo lo contrario.

El TCE protege las inversiones en energía existentes, en su mayoría en combustibles fósiles. Incluso entre 2013 y 2018, un período en que el financiamiento en energías renovables fue inusualmente elevado, estas solamente constituyeron el 20% de las inversiones abarcadas por el TCE. Por otra parte, la inversión en carbón, petróleo y gas representó el 56% (véase  este análisis de un ex funcionario de la Secretaría del TCE). Esto refleja las  tendencias mundiales según las cuales, en 2019, tan solo un 18% de la inversión en energía se destinó a energías renovables, mientras que un 52% correspondió a los combustibles fósiles, la escalofriante cifra de US$976 000 millones (el porcentaje restante se destinó a redes eléctricas, energías nuclear y eficiencia energética). Además de eso, los Gobiernos apoyan los combustibles fósiles mediante enormes subsidios,  que se calculan en US$5,2 billones anuales y US$289 000 millones en la UE.

Según algunos analistas mediáticos, al proteger el statu quo, el TCE funciona como “guardián de la industria de los combustibles fósiles”. Para cumplir sus compromisos con el clima, los Gobiernos tendrán que cerrar minas de carbón y centrales eléctricas, abandonar la explotación de gas y petróleo, desmantelar nueva infraestructura para combustibles fósiles y poner fin a los subsidios. Pero una vez que comiencen a adoptar estas medidas seriamente, las inversiones en energía sucia perderán valor en forma drástica. Los inversores podrán entonces recurrir al TCE y exigir una indemnización generosa, como lo hizo Fortum/Uniper cuando amenazó con demandar al Gobierno de los Países Bajos por mil millones de euros por haber adoptado medidas para eliminar progresivamente el carbón. Se ha calculado que el costo de este tipo de demandas podría ascender, como mínimo, a 1,3 billones de euros de aquí a 2050, lo que constituye un gran incentivo financiero para que los Gobiernos posterguen o socaven la adopción de medidas urgentes para mantener a los combustibles fósiles en el suelo.

Mito 3: el TCE es un recurso utilizado principalmente por pequeñas y medianas empresas
(PYMEs)

La Secretaría del TCE  sostiene que “la mayoría de las controversias relacionadas con inversiones en virtud del Tratado son entabladas por pequeñas y medianas empresas (alrededor del 60%)”. Según sus  estadísticas a octubre de 2020, 261 PYMEs habían entablado demandas en virtud del TCE, mientras que tan solo 7 demandas habían sido presentadas por grandes empresas.

Las estadísticas de la Secretaría del TCE se basan en una definición incorrecta que considera PYME a empresas que no forman parte de las  250 empresas de energía más grandes del mundo, ni de las  100  principales multinacionales financieras. Ello ha implicado que grandes empresas que han demandado a Gobiernos en virtud del TCE fueron clasificadas como PYME, entre ellas la gigante de energía sueca Vattenfall   (que cuenta con 20 000 empleados y tiene un beneficio anual de casi 1 500 millones de euros). Por su parte, la Comisión Europea  define a las PYMEs como empresas con menos de 250 empleados y un volumen de facturación anual inferior a €50 millones.

Además, muchas empresas, que la Secretaría clasifica como PYMEs probablemente son propiedad de grandes empresas y personas ricas. Por ejemplo, las empresas “neerlandesas” Charanne e Isolux Infrastructure demandaron a España en virtud del TCE, pero se trata de sociedades pantalla propiedad de los empresarios españoles Luis Delso y José Gomis. Estos empresarios son de las personas más ricas de España, y están  siendo investigados por acusaciones de corrupción. Empresas pantalla (empresas con muy pocos o ningún empleado creadas para traspasar ganancias y evadir impuestos) han entablado  10 de las 11 demandas de inversores “con sede en los Países Bajos” contra el Estado español porque el país recortó los subsidios a la energía renovable.

Hay otra categoría de usuarios del TCE en las estadísticas: sociedades de cartera (holdings) y fondos de inversión. Estos constituyen más de una cuarta parte de los demandantes en virtud del TCE y a menudo gestionan grandes sumas de dinero o son parte de grandes empresas. Un ejemplo es el fondo de inversión RREEF, que pertenece a  DWS, una de las gestoras de activos más grande del mundo. RREEF pertenece a la gigante financiera alemana Deutsche Bank y gestiona más de US$700 000 millones en inversiones a nivel mundial. RREEF también demandó al Estado español por haber recortado los subsidios a la energía renovable (mientras invertía en carbón y gas). En el  85% de las 47 demandas presentadas contra España, el demandante era un inversor financiero como RREEF. Por otra parte, las 60 000 familias españolas, las verdaderas PYMES y las municipalidades que sufrieron los efectos negativos de los recortes de los subsidios a las energías renovables fueron abandonadas a su propia suerte. No tenían derecho a presentar demandas en virtud del TCE, dado que solamente los inversores extranjeros tienen acceso a este sistema de justicia paralelo.

Mito 4: el TCE es la única forma de proteger a los inversores de energía en el extranjero

Según los defensores del TCE, los inversores extranjeros no tienen muchas posibilidades de obtener justicia cuando se los trata de manera injusta en los Estados anfitriones debido a que no todos los países garantizan que “sus tribunales nacionales apliquen el Estado de derecho de manera imparcial e independiente”, escribe  EFILA un grupo de presión de los bufetes de abogados que recaudan millones en honorarios por las demandas de sus clientes en el marco del TCE y de tratados similares. Por otra parte, el arbitraje en el marco del TCE, asegura la “independencia de los inversores del posible sesgo a favor del Estado en los tribunales ordinarios”. ( Andrei V. Belyiex funcionario de la Secretaría del TCE).

En realidad, los inversores ya pueden acceder a protecciones jurídicas y financieras cuando se instalan en el extranjero:  pueden asegurarse contra riesgos políticos, como la expropiación, a través de un seguro privado, garantías del Banco Mundial o un seguro ofrecido por los Gobiernos de origen. También pueden negociar contratos para proyectos específicos con el Estado anfitrión para determinar cómo y dónde resolverán posibles controversias. Los inversores extranjeros además tienen derecho a reclamar el pago de daños y perjuicios por infracciones ante tribunales nacionales o internacionales, al igual que cualquier persona.

La empresa de energía sueca Vattenfall demandó al Gobierno alemán ante el tribunal de mayor instancia del país por estar desconforme con la decisión de Alemania de dejar de utilizar energía nuclear. El tribunal concluyó que la medida era constitucional, pero  dictaminó que Vattenfall y otras empresas tenían derecho a reclamar una indemnización financiera limitada por algunas acciones del Gobierno al respecto. A pesar de haber tenido acceso a la justicia, Vattenfall continuó su juicio paralelo por  € 6 000 millones en virtud del TCE, contando con que podría obtener una suma mayor.

Un motivo por el cual el TCE es mucho más lucrativo para los inversores que los tribunales ordinarios es que sus tribunales pueden dictar laudos en concepto de daños y perjuicios por pérdidas a futuro. En la mayoría de los tribunales, las pérdidas a futuro no son objeto de indemnización. Otro motivo es el método de estafa utilizado para calcular los pagos de indemnización “extremadamente exagerados” en los arbitrajes de inversión, como afirmó el destacado abogado de inversiones George Kahale.

Un ejemplo ilustrativo de una gran ganancia imprevista en el marco del TCE es la demanda presentada contra Rusia por accionistas de la ex empresa petrolera Yukos. Si bien el tribunal del TCE  dictaminó que Rusia debía pagar una indemnización por la exorbitante suma de US$50 000 millones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocado por los inversores en el mismo asunto,  ordenó el pago de tan solo €1 900 millones en daños y perjuicios, menos del 5% de la suma otorgada por el TCE.

Mito 5: la modernización del TCE resolverá sus defectos

En medio de la creciente oposición al TCE, en 2018 se inició un proceso para “modernizarlo”. Quienes defienden el tratado y lucran con él afirman que las negociaciones harán que las demandas de inversores en virtud del TCE sean “mucho más difíciles” ( bufete de abogados Winston & Strawn) y “brindarán a los Estados el alcance necesario para adoptar medidas para implementar la transición energética” (secretario de Estado del Ministerio de Asuntos Económicos y Energía de Alemania,  pág. 39). En resumen: la modernización resolverá los defectos del TCE y lo transformará en “el tratado de inversión más ecológico que existe” (Blog de  Kluwer Arbitration).

Hay fuertes indicios de que la modernización no mitigará los efectos negativos del TCE en el clima:

En primer lugar, quizá nunca se concrete una versión revisada del TCE. Los cambios al acuerdo deben aprobarse por unanimidad. Sin embargo, países signatarios del TCE como  Japón han afirmado que no quieren realizar enmiendas a ninguno de los temas que se están negociando. Un  informe interno de la Comisión Europea de 2017 ya consideró que “no es realista” pensar que se realizará una enmienda al TCE. Sin embargo, para que el TCE se juste al Acuerdo de París y para evitar el peligro de sus disposiciones relativas a la protección de inversiones, se necesita una revisión total del tratado.

En segundo lugar, la propuesta que se está negociando no cumple la promesa de un TCE favorable al clima. Ningún Estado signatario ha propuesto eliminar su peligroso mecanismo de arbitraje en materia de inversiones. Ningún Estado ha propuesto una exención clara para adoptar medidas para combatir el cambio climático (“excepción sobre el clima” en terminología jurídica). Y ningún miembro del TCE quiere excluir la protección de los combustibles fósiles de una versión modernizada del tratado en el corto plazo. Una  propuesta de la Comisión Europea de octubre de 2020 protegería las inversiones actuales en combustibles fósiles durante diez años más y muchos proyectos de gas hasta 2040. Eso otorga a los contaminadores 20 años para impedir una transición hacia la energía limpia mediante demandas costosas.

En tercer lugar, el lenguaje florido sobre el “derecho a regular” de los Estados no impedirá demandas en virtud del TCE contra la adopción de medidas favorables al clima. La cuestión fundamental en el marco del TCE no es si los Estados tienen derecho a regular. Lo tienen. Los tribunales del TCE lo han confirmado. La cuestión fundamental es si, al regular, los Estados infringen los privilegios del inversor en virtud del TCE. Dicho de otro modo: los Estados pueden regular como lo deseen, pero en algún momento se les puede exigir que paguen miles de millones si un tribunal decide que una regulación es “injusta” para un inversor. Reivindicar el derecho a regular en el marco del TCE, como planea hacerlo la UE, mientras se mantienen intactos los privilegios de los inversores, no protegerá a las políticas públicas de demandas costosas que podrían favorecer a los inversores. Esto significa además que continúa existiendo un riesgo de congelamiento de las regulaciones, es decir que para tranquilizar a las empresas y evitar demandas, los Gobiernos regulen menos, incluso en el contexto de la emergencia climática.

Mito 6: los países del Sur global se beneficiarían de adherirse al TCE

La Secretaría del Tratado sobre la Carta de la Energía lleva realizando grandes esfuerzos desde 2012 para ampliar el alcance geográfico del acuerdo a países en África, Oriente Medio, Asia y América Latina. Al adherirse al TCE, muchos países esperan atraer inversiones para erradicar la pobreza energética entre sus poblaciones, que a menudo carecen de acceso a la electricidad para satisfacer necesidades básicas como cocinar. Este anhelo es alimentado por la Secretaría, que en reiteradas ocasiones ha  afirmado “el potencial del Tratado...para atraer inversiones extranjeras al sector de la energía” y para “erradicar la pobreza energética“. Un documento promocional sobre África y el TCE incluso sugiere: “Puede que la clave para liberar el potencial de inversión de África con miras a garantizar el acceso universal a la energía y superar la pobreza energética sea el Tratado sobre la Carta de la Energía”.

Los países que desean aumentar la inversión en energía probablemente no se beneficiarán de adherirse al TCE (véase el mito 1). Del mismo modo, no hay pruebas de que ser parte en el TCE disminuya la pobreza energética. Sin embargo, sus desventajas son claras y especialmente graves para los países de bajos ingresos:

Los países que se adhieren al TCE corren el riesgo de recibir una ola de demandas costosas de inversores. A nivel mundial, el TCE ya es el tratado más utilizado para los arbitrajes en materia de inversión y las empresas de los Estados miembros del Tratado son las principales usuarias del sistema. El 60%  61  de las 1061 demandas de inversores a Estados de las que se tiene conocimiento a nivel mundial (633) fueron entabladas por empresas cuyo Estado de origen es miembro del TCE, la gran mayoría son miembros de la UE.

Habida cuenta de que las empresas procuran obtener indemnizaciones no solo por el dinero invertido, sino también por pérdidas futuras previstas, los Estados pueden verse obligados a pagar enormes sumas de dinero por concepto de daños y perjuicios, a menos que ganen una demanda en el marco del TCE. Muchos Gobiernos ya han sido condenados a pagar o han accedido a pagar más de  US$52 000 millones por concepto de daños, procedentes de fondos públicos, una cifra que supera la inversión anual necesaria para proporcionar acceso a la energía a todas aquellas personas del mundo que carecen de él.

El TCE también puede limitar la capacidad de los Gobiernos de luchar contra la pobreza energética y regular inversiones para que contribuyan al desarrollo nacional. Varios países de Europa Occidental ya han sido  demandados en virtud del Tratado por intentar limitar las ganancias de las empresas de energía y reducir los precios de la electricidad para los consumidores. En el marco del TCE, las grandes empresas de energía también pueden demandar a Gobiernos si estos deciden gravar los beneficios extraordinarios, obligar a las empresas a contratar personal local, transferir tecnología, procesar las materias primas antes de exportarlas o incluso proteger los recursos naturales. Por consiguiente, cada vez resulta más difícil para los Estados reducir los costos sociales y ambientales de las inversiones extranjeras en energía, y aumentar sus beneficios para la comunidad local.

Cabe destacar que, al adherirse al tratado, los países se vuelven vulnerables a demandas en virtud del TCE durante al menos 26 años, incluso si Gobiernos elegidos posteriormente deciden retirarse de él. Si bien un país puede retirarse del TCE dentro de los cinco años desde la fecha de adhesión, y la retirada entra en vigor un año después, el país puede seguir siendo objeto de demandas durante 20 años más con respecto a inversiones efectuadas con anterioridad (véase la próxima sección).

Mito 7: retirarse del TCE no protege a los Gobiernos contra demandas costosas

Quienes defienden el TCE afirman que “no tiene sentido que los Estados signatarios abandonen el tratado para evitar el pago de indemnizaciones,” Andrei V. Belyi, ex funcionario de la Secretaría del TCE. Debido a la cláusula de extinción del TCE, que permite a inversores demandar a un país hasta 20 años después de que se haya retirado del tratado, los defensores del tratado sostienen que reformar el TCE es la única forma de regularlo. Como afirmó Carlos Pettinato, uno de los negociadores de la Comisión Europea en el proceso de modernización del TCE, durante un  debate (minuto 23): “Incluso si nos retiráramos hoy porque no nos gusta [el TCE], de conformidad con las reglas vigentes, estamos atrapados con inversores durante 20 años... No queremos eso. Queremos cambiarlo, queremos reformarlo”.

Sin perjuicio de la cláusula de extinción del TCE, abandonar el tratado reduce significativamente el riesgo de un país de ser objeto de demandas debido a que la disposición solo se aplica a inversiones antes de la retirada, mientras que las que tienen lugar después no están protegidas por el tratado. Esta es una consideración importante en un momento en que la mayoría de las nuevas inversiones en energía siguen siendo en combustibles fósiles, no en energías renovables. Cuanto antes se retiren los países del tratado, menos inversiones nuevas habrá en energía sucia reguladas por el TCE que no puedan disociarse de él.

Retirarse del TCE no es difícil. Al cabo de cinco años de adhesión al TCE, un país puede retirarse de él en cualquier momento simplemente al notificarlo por escrito. Este es el caso de casi todos los más de 50 miembros del tratado, entre ellos la UE y sus Estados miembros. Estos países podrían retirarse del TCE inmediatamente y podrían ser parte de una tendencia mundial: según  datos de la ONU, 2019 fue el segundo año en que se cancelaron más tratados de inversión perjudiciales y anticuados de los que se concluyeron. Italia ya ha adoptado esa medida con respecto al TCE al retirarse en 2016.

Si varios países se retiran al mismo tiempo, pueden debilitar aún más la cláusula de extinción. Los países que se retiran podrían adoptar un acuerdo que excluya las demandas en su grupo, antes de abandonar el TCE en forma conjunta. Una declaración de este tipo dificultaría que inversores de esos países demanden a otros del mismo grupo. Es una medida razonable. Los Estados miembros de la UE ya alcanzaron un  acuerdo de este tipo en mayo de 2020 con respecto a alrededor de 130 tratados bilaterales de inversiones que habían firmado entre sí. Si los Estados miembros de la UE adoptaran una medida similar con respecto al TCE, la mayoría de las demandas en virtud del tratado (actualmente un  66% de las demandas fueron entabladas por inversores de la UE contra Estados miembros del bloque) ya no serían posibles en el futuro.

Retirarse antes de que sea demasiado tarde

Dos grupos políticos del Parlamento Europeo ya han exigido que la UE se retire del TCE (véase  aquí y  aquí). En noviembre de 2020, más de 250 parlamentarios de toda la UE y de diferentes partidos políticos instaron a los Estados miembros del bloque a que “exploraran vías para retirarse conjuntamente del TCE” si las disposiciones que protegen a los combustibles fósiles y el mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados del TCE no se eliminan de las negociaciones para modernizar el tratado.

Como es probable que estas negociaciones fracasen debido al desacuerdo generalizado entre los Estados miembros y probablemente no generen resultados que cambien los problemas de fondo del TCE, los países deberían considerar retirarse pronto del tratado. Debido a la urgencia de combatir el cambio climático y acelerar la transición energética, no hay tiempo que perder.

SOBRE LOS AUTORES:

Fuente: Transnational Institute (TNI)