Chile: licitación de concesiones geotermicas transgrede Convenio 169
La licitación de 20 concesiones para energía geotérmica, abierta por el Ministerio de Minería de Chile incumple con el Convenio 169 de la OIT y el Instructivo presidencial 005/2008. Es una licitación en la incertidumbre jurídica
Irregularidades
De acuerdo a lo que se desprende de las Bases Administrativas de la licitación, y de las declaraciones del Ministerio de Minería, en este caso se incumplen un conjunto de deberes de la administración, lo cual convierte a la licitación en un acto nulo ante el derecho, lo que transmite incertidumbre jurídica a los potenciales oferentes, lo cual estropea la esencia misma de un proceso de licitación.
En efecto, antes de convocar a licitación y definir las bases administrativas de la misma, se incumplió el deber estatal de consultar previamente a los pueblos indígenas afectados, tal como establece el Convenio 169 de la OIT (Art. 6 y 15). Como es sabido, el argumento de que éste entra en vigor el 15 de septiembre de 2009, no es válido, tanto ante el derecho internacional (Convención de Viena ) como en el ordenamiento interno, toda vez que existe un instructivo Presidencial al respecto.
Sin embargo tampoco se ha cumplido el Instructivo Presidencial 005/2008 por parte de los órganos de la administración involucrados. Lo cual invalida a la licitación ante los organos de control de los actos administrativos: la Contraloría.
En concreto, el Ministerio de Minería incumple el Instructivo en sus puntos 10 c); 12 a); 17; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 26; 27.
CONADI ha incumplido los puntos 28, 29 y 30 del Instructivo
MIDEPLAN ha incumplido el punto 35 del citado instructivo. Ello se desprende de las declaraciones del Ministerio de Minería (23/06/2009), emitidas después de reclamos de comunidades indígenas. Allí se reconoce implicitamente que aun no se cumple con el punto 35 del Instructivo toda vez que recién:
"Estamos haciendo junto con la Conadi una georreferenciación de las tierras indígenas, para superponer este mapa con las concesiones ofrecidas. Estamos en una etapa preliminar, definiendo exactamente las condiciones y términos para hacer este mapa. Es un proceso muy complejo porque identifica con exactitud donde están las comunidades indígenas. La idea es trabajarlo el segundo semestre del año".
La declaración y demora es incomprensible, puesto que el SERNAGEOMIN, MIDEPLAN y CONADI cuentan con las respectivas cartografias, compatibles. Y las tecnologias de SIG permiten realizar las superposiciones en cosa de segundos.
SERNAGEOMIN ha hecho pública su valiosa y estratégica cartografia de concesiones, utilizando software libre. En el caso de CONADI es incomprensible que aun mantenga inaccesible la cartografia digital de las tierras indígenas por las cuales ha cancelado enormes cifras.
Oportunidades. Nuevas prácticas y reforma a la ley de concesiones geotérmicas
El caso es interesante. Por un lado, la licitación, tal como está construída, no ofrece certidumbre jurídica a los potenciales oferentes. Por otro lado, puede dar cauce a una sucesión de nuevos conflictos. Asimismo, la licitación desmiente las declaraciones gubernamentales y del Comisionado de Asuntos Indígenas a propósito del peculiar "Código de Conducta para Inversiones" ¿Cuál es la efectiva voluntad y conducta de los órganos de la administración si ni siquiera cumplen con los instructivos presidenciales incurriendo en ilegalidad?
No obstante, el caso de licitación de concesiones geotérmicas, puede revertirse en una oportunidad, y una lección, para avanzar hacia nuevas prácticas, y cumplir efectivamente con las obligaciones establecidas tanto en el Instructivo Presidencial como en el Convenio 169 de la OIT.
Para abrir paso a esas nuevas prácticas es requisito lógico, la cancelación del actual proceso de licitación, que ya adolece de vicios de nulidad de derecho público.
En esas nuevas prácticas, además de iniciar un proceso de consulta previa con las comunidades y pueblos afectados por las 20 concesiones, es obligatorio abrir un proceso de consultas respecto a la reforma de la Ley de Concesiones Geotérmicas proyecto (boletín 6379), que busca agilizar su tramitación. El dia 12 de junio de 2009 fue aprobada en general la idea de legislar al respecto. El Ministerio de Minería pidio un plazo de un mes para presentar indicaciones.
Es evidente que tal reforma legal concierne a los pueblos indígenas ¿Se va incumplir el deber de consultar ? Nuevamente hay aqui un desafío y una oportunidad tanto para el Ejecutivo como el Legislativo.