La deuda pendiente: reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas

La mentada Constitución solo reconoce a las comunidades campesinas y nativas, pero no a los pueblos indígenas u originarios, que son incluso anteriores a la creación del propio Estado peruano.

El propio concepto de país republicano, soberano e independiente, celebrará recién su bicentenario el 2021, al cumplirse 200 años de la proclamación de la independencia del yugo español.

Si el Estado peruano no reconoce constitucionalmente a los pueblos indígenas menos aún reconoce a los gobiernos terriitoriales autónomos forjados como una instancia de representación supracomunal.

Estos gobiernos autónomos existen y se están reconfigurando y reconstituyendo como una necesidad de representación y participación de los pueblos para responder a los embates de la colonialidad disfrazada de globalización y modernidad.

El Gobierno Territorial Autónomo de la Nación Wampis (GTANW) lidera ese proceso y es una expresión renovada del derecho a la libre determinación reconocida en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada el 13 de setiembre de 2007.

La demanda por una nueva Constitución Política se alimenta de la necesidad de superar omisiones garrafales como la que señalamos y que el constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda explica en el siguiente artículo sobre un nefasto fallo del Tribunal Constitucional.

Aprovechamos la ocasión para expresar nuestro saludo por la elección de Marianella Ledesma como nueva y primera presidente del Tribunal Constitucional y que esperamos conduzca a este organismo a nuevos estándares de desempeño en armonía con el sentido y la justicia social.

Sentencia del Tribunal Constitucional le da la espalda a los pueblos indígenas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

¿Cómo lograr el reconocimiento constitucional de los gobiernos territoriales autónomos integrales de los pueblos indígenas?

En estos momentos sólo hay reconocimiento de la personeria jurídica de las comunidades campesinas y nativas, pero no de pueblos indígenas, entendiendo a estos como un nivel de articulación política supra comunal.

1. La sentencia del TC que retrocede y evade el problema

El año pasado el TC emitió una sentencia que desde nuestra perspectiva, constituye un revés para la afirmación y defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Se trata de la sentencia N° 0004-2018-PI recaída en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Procurador del Poder Ejecutivo, contra la ordenanza regional 014-2017-GRL-CR, que reconoce la existencia y la personaría jurídica de los pueblos indígenas, organizados en forma diferente a las comunidades campesinas y nativas.

La sentencia declara inconstitucional los artículos 1, 2, 3 y 4 de la mencionada ordenanza, y toda ella en su conjunto, pues argumenta que no hay un reconocimiento normativo “taxativo” de la facultad de los gobiernos regionales de reconocer esta personería jurídica.

2. El problema de fondo: desconocimiento político de pueblos indígenas en tanto pueblos

No existe reconocimiento de la personeria jurídica para pueblos indígenas. En su lugar sólo hay reconocimiento para comunidades campesinas y nativas. Así por ejemplo, el Gobierno Territorial Autónomo Wampis hasta ahora no tiene reconocimiento en forma autónoma y específica de sus comunidades nativas que la conforman.

3. El problema jurídico de fondo: falta cobertura constitucional de los gobiernos indígenas autónomos supra comunales

En el artículo 189 de la Constitución sólo existe reconocimiento de 4 niveles de gobierno. Nacional a cargo del Poder Ejecutivo, regional a cargo de los gobiernos regionales, provincial a cargo de los municipios provincial, y distritales a cargo de los municipios distritales.

No existe reconocimiento de algún tipo de gobierno indígena autónomo y diferente de los anteriores niveles de gobierno, como si lo existe en Colombia donde la Constitución reconoce la figura de los “resguardos indígenas”, como instancias de gobierno indígena legal, asignándoles incluso presupuesto aunque sea escaso.

4. El fundamento para el reconocimiento: el derecho a la autodeterminación política

El derecho y principio de libre determinación o autodeterminación, da cobertura a este derecho, el cual se concreta en el derecho a la autonomía, en el autogobierno de a cuerdo a sus costumbres e instituciones.

Estamos ante una autodeterminación política de partes de los pueblos indígenas, el cual debería de tener reconocimiento normativo por parte del Estado en una norma de rango constitucional.

El principio de la autodeterminación tiene reconocimiento normativo y jurisprudencial aún cuando no de manera claro y sistemático.

5. ¿Qué falló en el proceso de inconstitucionalidad?

En el proceso de inconstitucionalidad planteado por la procuraduría pública del Poder Ejecutivo contra la ordenanza regional del Gobierno Regional de Loreto, la demanda si bien formalmente era una demanda de inconstitucionalidad, materialmente era un proceso competencial.

Esto le permitió a la Procaduría del Poder Ejecutivo manejar y direccionar el proceso constitucional a una discusión sobre el reparto de competencias del constituyente o de la Constitución, permitiendo al TC escapar de la discusión de fondo, cuál es la inviabilizacion jurídica y política de los pueblos indígenas en el Perú.

Esto se hace evidente en la sentencia de fondo y en el voto singular del magistrado Blume. La única que entendió el tema de fondo y su trascendencia para los pueblos indígenas fue la magistrada María Elena Ledesma.

No hemos leído los pronunciamientos e informes presentados por las organizaciones indígenas y las ongs que los asesoran al TC, pero es evidente que el tema que el TC definió como el tema constitucional relevante a decidir, es si un gobierno regional tiene la competencia taxativa y expresa de reconocer la personeria jurídica de organizaciones indígenas diferentes de las comunidades campesinas y nativas.

La respuesta fue que no hay una competencia taxativa, y al carecerse de esta, ópera el principio de residualidad, que establece que la competencia que no está expresamente reconocida a los gobiernos subnacionales, es del Poder Ejecutivo, a pesar del voto singular del magistrado Blume.

6. Opciones para conseguir el reconocimiento: reforma constitucional o sentencia Interpretativa

Hay fundamentalmente dos opciones. Una primera es impulsar una reforma constitucional para modificar el artículo 189 de la Constitución.

Varios son los problemas con esta opción, el desconocimiento de la clase política tradicional de esta problemática, y sobre todo la falta de control y garantía del producto final que se pueda lograr.

La otra posibilidad es impulsar un proceso constitucional que modifique este artículo a través de una sentencia interpretativa de la Constitución.

Esta posibilidad es más factible si es que se plantea bien la demanda y no se dejan puertas abiertas o semi abiertas que hagan que el juez constitucional saque cuerpo del tema de fondo.

7. Estrategia judicial: Violación por omisión legislativa

En la sentencia N° 0004-2018-PI, el TC escapó del problema convirtiendo el proceso de amparo en un proceso constitucional competencial, porque la demanda la planteó inteligentemente el procurador del Poder Ejecutivo por ese lado.

Se debe construir una demanda donde el punto de fondo sea plantear una violación del derecho a la autodeterminación, por omisión legislativa. En otras palabras, la falta de normatividad que regula la personeria jurídica de pueblos indigena y no indígenas viola la autodeterminación política de estas. Es una violación de naturaleza omisiva.

El TC ha señalado en la STC 05427-2009-PC, que el control constitucional de la figura de la violación de la Constitución o de una norma convencional por omisión legislativa, se debe realizar a través de los procesos constitucionales de cumplimiento. Y para ello tuvo que en ejercicio de la facultad de autonomía procesal, reconfigurar el procesos constitucional de cumplimiento diseñado en el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley 28237.

Para lograr esto, el TC ha señalado que los procesos constitucionales de cumplimiento no sólo pueden ser utilizados para exigir el cumplimiento de leyes y actos administrativos, sino de normas de rango constitucional o convencional. Aquí está la novedad.

En la doctrina constitucional incluso en el propio artículo 33 del Convenio 169 de la OIT, queda claro que cada vez que el Estado reconoce un derecho fundamental, reconoce tres obligaciones. 1) la obligación es de desarrollar órganos o instituciones, 2) la obligación de desarrollar procesos o procedimientos, y la obligación de asignar presupuesto. Es eso lo que no ha cumplido el TC en el presente caso.

No hay un órgano estatal ni un procedimiento que regule el reconocimiento de la personeria jurídica de los pueblos indígenas diferentes de las comunidades, problema que se ha querido subsanar con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1360.

A esto habría que agregar, que de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que el Estado tiene la obligación de “remover” todos los obstáculos que impiden el ejercicio de los derechos humanos. En este caso, la falta de regulación del reconocimiento de la personeria jurídica de los pueblos impide la vigencia y el respeto del derecho a la autodeterminación.

La Corte IDH en el caso Castillo Petruzi vs Peru ha desarrollado este artículo 2 de la CADH y ha señalado que de aquí se desprenden dos obligaciones, la de suprimir normas que se opongan y la de expedir normas que que reconozcan derechos.

8. Importancia del tema para los pueblos indígenas

La actual normatividad legal sólo reconoce personería jurídica a los pueblos indígenas de forma atomizada y fragmentada, a través de comunidades campesinas y nativas.

No reconoce personería jurídica a otras formas de organización como la que viene impulsando el Gobierno Territorial Autónomo Wampis y otros pueblos indígenas.

Es evidente que este tipo de articulación supra comunal, podrá enfrentar la recurrente asimetría de poder en que suelen desarrollarse los diálogos y las negociaciones con el Estado.

Esta forma de organización es muy funcional al gobierno y a las empresas extractivas, pues debilita la posición de los pueblos indígenas, permitiendo en los hechos que el Estado imponga sus condiciones antes que acuerdos razonables y justos.

Ciertamente esto también beneficia al Estado, pues le permitirá contar con actores más sólidos y representativos, que permitan arribar a acuerdo más sostenibles y legítimos. Ya no tendrá que entenderse y negociar acuerdo con comunidades dispersas y atomizadas cuya sostenibilidad era muy débil y precaria.

Fuente: Servindi