Los resultados de la auditoría sobre tratados de inversión en Ecuador

Por Manuel Rodríguez

27 de enero de 2016

La CAITISA, siglas que resumen el largo y tedioso nombre de la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones, fue creada por el Gobierno de Ecuador ( Decreto Ejecutivo No 1506) el 6 de mayo de 2013 con el objetivo de realizar una auditoria integral de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) y del Sistema de Arbitraje Internacional, buscando examinar “su legitimidad, legalidad e impacto de aplicación”.

Conformada por expertos independientes en materia de inversiones y derecho internacional que trabajaron junto a representantes del Gobierno, la CAITISA concluyó su labor el pasado mes de diciembre.

El periódico Diagonal difunde tres de los informes elaborados por la CAITISA, en los que se resume los análisis, conclusiones y recomendaciones realizados al gobierno ecuatoriano, quien hasta el momento ha guardado silencio sin hacer públicos sus contenidos.

¿Qué son los TBI?

Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones (TBI) son un tipo especial de contrato suscrito entre Estados para asegurar protección al inversor extranjero por parte del Estado receptor.

Su contenido obedece a un formato recomendado en 1962 por el Consejo de Ministros de la OCDE, aunque con el tiempo se han ido adaptando a los nuevos requerimientos de los inversores. Desde entonces, los TBI se han difundido ampliamente a lo largo y ancho del planeta, como reflejo de la actual hegemonía del interés privado sobre el interés público.

Uno de los temas más polémicos de los TBI son los procedimientos de solución de controversias entre los inversores y el Estado, en el que se adopta la modalidad de arbitraje en cortes extranjeras. Esta cláusula pone a las corporaciones internacionales al mismo nivel que los Estados, posibilitando el ejercicio de demandas judiciales por parte de los primeros contra los segundos.

La duración de los TBI condiciona la soberanía de los Estados, dado que más allá de su duración del contrato, de forma adicional se contemplan cláusulas de “prorroga” con lo cual subsisten luego de finiquitados. Por lo general, estos plazos se mueven entre 10 y 20 años, lapso de tiempo en el que los Estados pueden ser requeridos para un proceso arbitral, con independencia de que pudieran anteriormente haber denunciado dicho tratado.

Molesto contenido en los informes de la CAITISA

Los TBI firmados por el Estado ecuatoriano, la mayoría de ellos celebrados entre 1992 y 2002 durante el auge neoliberal, ahora están en fragante contradicción con lo que dispone su actual Constitución, en vigor desde octubre de 2008.

En su Artículo 442, dicho texto constitucional determina que no se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Los TBI firmados por Ecuador están en fragante contradicción con lo que dispone su actual Constitución, en vigor desde octubre de 2008

A esto hay que sumar las anomalías existentes en la adhesión de Ecuador al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), iniciada en enero de 1986, aunque no fue aprobada en el Congreso Nacional hasta enero de 2001. En estricto rigor, todos los TBI suscritos por Ecuador antes del 2001 deberían carecer de validez por adolecer de falta de requisito de jurisdicción, hecho no reconocido por este centro de arbitraje internacional.

Los motivos anteriormente expuestos, sumados a la connivencia del CIADI con las corporaciones transnacionales –el 62% de sus fallos han sido a favor de éstas–, determinaron que el presidente Rafael Correa denunciara en junio del 2009 el convenio del Ecuador con dicho organismo internacional. Pero todo esto no ha impedido que el pequeño país andino sea el tercero más demandado de América Latina –sólo superado en la región por Argentina y Venezuela– y el quinto en el ránking mundial.

En su informe de Conclusiones, la CAITISA enumera los 30 TBI firmados por el Ecuador. De ellos, 27 entraron en vigencia. De estos, 26 se encontraban vigentes en 2008, momento en el que el Gobierno presidido por Rafael Correa adoptó la decisión política de iniciar el proceso de denuncia de todos estos tratados internacionales.

Nueve de los 26 TBI vigentes se denunciaron por vía diplomática, aunque seis de ellos mantienen vigencia por aplicación de la cláusula de remanencia; 17 se denunciaron bajo las reglas de la Constitución de 2008, aunque todos ellos también mantienen su vigencia, sea por aplicación de la cláusula de remanencia –caso con Finlandia–o bien porque el proceso de denuncia quedó paralizado. Este documento también recoge las tensiones evidentes entre la legislación nacional y los TBI.

Los informes filtrados recalcan la necesidad de continuar con los procesos de denuncia de los TBI iniciados por el Gobierno en 2008 pero actualmente paralizados

Al respecto no sólo se hace referencia a la sesión de soberanía y sometimiento del Ecuador a tribunales internacionales, sino también al hecho de que los TBI atentan contra la capacidad regulatoria del Estado sobre la inversión extranjera, pues limitan las posibilidades del Gobierno de imponer obligaciones al inversor o de regular sus operaciones en el país.

Además, los TBI ecuatorianos no contienen obligaciones para los inversionistas, como por ejemplo la protección del ambiente o la transferencia de conocimiento y tecnología a favor del país receptor de la inversión. Se destaca el hecho de que Ecuador ha sido demandado ante tribunales internacionales en 24 ocasiones, 17 de ellas durante la gestión del presidente Correa. En total, el Estado ecuatoriano ha sido demandado por un total de 17.765 millones de dólares, de los cuales ya se han pagado o se adeudan la suma de 2.807 millones de dólares por las demandas ya concluidas de IBM, Oxy I, Oxy II, Duke Energy, Noble Energy & Machala y Chevron II. A esto hay que sumar el costo de los bufetes de abogados –en su mayoría extranjeros– y otros gastos del arbitraje, lo que en el período comprendido entre 2003 y 2013 significa otros 156 millones de dólares.

A pesar de lo anterior, la CAITISA considera que la inversión extranjera que llega al Ecuador es poca y por lo tanto no determinante en el crecimiento económico del país. Además, considera que los TBI no han desarrollado un rol significativo para la atracción de capital extranjero. Es por todo lo anterior que el informe de CAITISA denominado Recomendaciones finales recalca la necesidad de continuar con los procesos de denuncia de los TBI iniciados por el Gobierno en 2008 pero actualmente paralizados.

El documento, además, plantea alternativas en el marco de crear nuevos instrumentos reguladores entre el Estado y los inversores, así como la necesidad de renegociar los contratos ya establecidos.

Respecto a las cortes de arbitraje, la CAITISA considera que son las cortes nacionales el instrumento más idóneo para resolver disputas en materia de inversiones.

Por último, en su informe denominado Análisis de las cláusulas sustantivas de los TBI celebrados por la República de Ecuador, la CAITISA desarrolla un estudio comparativo entre los TBI, el repudiado ALCA y el Acuerdo Comercial suscrito por Colombia y Perú con la Unión Europea (UE) al que Ecuador ha pedido su adhesión.

El estudio encuentra grandes similitudes entre las más sustanciales cláusulas existentes en los TBI respecto a las del viejo ALCA y las contempladas en el reciente Acuerdo Comercial con la UE. Este análisis considera que las reglas aplicadas en los TBI, el proyecto inconcluso del ALCA y el Acuerdo Comercial con Europa que tienen como objetivo la protección de la inversión extranjera son exactamente las mismas. De esta manera, tanto TBI como Tratados de Libre Comercio (TLC) como Acuerdo Comercial con UE, comparten cláusulas estratégicas similares, lo que pone en entredicho la constante negación del presidente Correa respecto a haber aceptado un TLC con Europa.

La CAITISA alerta al respecto, considerando que la firma de este acuerdo comercial con la UE podría animar a aumentar la fuga de capitales y generar una crisis en la balanza de pagos de Ecuador.

Giro político de Rafael Correa

Más allá que el presidente Correa goce de amplias simpatías entre el progresismo internacional, en gran parte debido a sus argumentadas críticas a la asimétrica relación entre los países del Norte y los del Sur, la parálisis de los procesos de denuncia de los TBI parece responder a un cambio de decisión política por parte del Gobierno.

No parece casualidad que en el caso de los TBI firmados por el Ecuador con países integrantes de la Unión Europea (Alemania, Gran Bretaña, Francia, Suecia, Países Bajos, España e Italia) estos procesos de denuncia quedaran paralizados a partir de que Ecuador pidiera su adhesión al Acuerdo Comercial europeo. Todo ello a pesar de que todos estos TBI disponen de un dictamen de inconstitucionalidad emitido por la Corte Constitucional y que, incluso, en cuatro de estos casos la denuncia del tratado ya hubiera sido aprobada en el Legislativo ecuatoriano.

La renuencia por parte del Gobierno de llevar a término los procesos de denuncia de los TBI sumado a la firma del Acuerdo Comercial con la UE, implicó que el más destacado miembro de la CAITISA, el prestigioso intelectual y político colombiano recientemente fallecido Carlos Gaviria, decidiera abandonar esta comisión en la cual ejercía como presidente.

Ver en línea: Diagonal, 24 de enero de 2016.

Fuente: OMAL