Las ideas cercadas: el confinamiento y la desaparición del dominio público

La ley encierra al hombre o mujer Que sustrae un ganso del comunal Pero deja suelto al gran truhán Quien al ganso roba del comunal.

La ley exige que expiemos Cuando aquello que no nos pertenece tomamos Pero no molesta al gran señor ni señora Cuando lo que es nuestro usurpan.

Pobres y miserables no escapan Si conspiran la ley quebrantar; Siendo esto así, sobrellevan A los que conspiran la ley hacer.

La ley encierra al hombre o mujer Que sustrae un ganso del comunal Y los gansos del comunal carecerán Hasta no recobrarlo al hurtar.

Anónimo

Este poema es una de las condenas más contundentes sobre el movimiento de los cercados, el proceso de encerrar las tierras comunales convirtiéndolas en propiedad privada. (Aunque hablamos “del movimiento de los cercados”, realmente fueron varios los que ocurrieron en el siglo XV, continuando, hasta el siglo XIX, usando una variedad de medios, métodos y participación del Estado para alcanzar el objetivo) En unas cuantas líneas el poema logra criticar las dobles medidas, exponer la naturaleza artificial y controvertida de los derechos de propiedad, y bofetear la legitimidad del poder del Estado. Además, lo hace con sentido del humor, sin jerga, y en verso (n.t.: en el original en inglés). Los académicos (incluyéndome) debemos poner atención.

Para afirmar su postura, Sir Tomás Moro dio un paso más, y usando ovejas en vez de gansos, argumentó que el cercado no sólo era injusto por sí mismo, sino dañino por sus consecuencias, siendo la causa de la inequidad económica, la delincuencia y la dislocación social:

Sus ovejas, que solían ser tan mansas y dóciles, de tan escaso apetito, ahora, he escuchado decir, se han convertido en grandes devoradoras y fieras, alimentándose del hombre mismo. Consumen, arrasan y devoran campos, casas y ciudades enteras. Sólo hay que ver en qué parte del reino se da la lana más fina, y por ende, la más deseada, para entender que los nobles y caballeros ... justo ahí no dejarán tierra alguna para el arado, encerrando todo en pastizales. Derrumban casas y arrancan pueblos sin tolerar que nada quede de pie más que la iglesia para convertirla en un cobertizo. . . Por ello, ese codicioso e insaciable cormorán, la plaga misma de su país natal, puede aislar y encerrar muchos cientos de acres de suelo dentro de un confín o seto, lanzando a los labradores fuera de lo suyo.

El movimiento de los cercados sigue acaparando nuestra atención. Nos ofrece irresistibles ironías sobre el “respeto de la propiedad” y las lecciones sobre el papel que juega el Estado en las decisiones controvertidas, mismas que están repletas de política y que se usan para definir los derechos de propiedad de manera que, subsecuentemente, se entenderán al ser tanto naturales como neutras, sin duda una espada de doble filo.

Al seguir los pasos de Tomás Moro, vemos que hace tiempo los críticos nos vienen diciendo que el movimiento de los cercados impuso devastadores costos en un segmento de la sociedad. Algunos, brutal y despiadadamente “importantes” como la conversión de campesinos y terratenientes en peones, obreros con salarios de temporada, o simplemente, como dice Moro en su Utopía, en pordioseros y ladrones. Pero fue más difícil clasificar otros daños como la pérdida de un estilo de vida, y el despiadado poder de la lógica del mercado para emigrar hacia lugares nuevos, perturbando las relaciones sociales tradicionales, la concepción del ser, y hasta la relación del ser humano con el medio ambiente.

Un importante grupo de historiadores económicos discrepa con lo anterior. A juicio de ellos, los críticos de los cercados cayeron presos en la peor forma del sentimen-talismo, volviendo romántica una forma de vida que ni era cómoda ni noble, y mucho menos igualitaria.

Desde el punto de vista de un economista, el dato más significante sobre el movimiento de los cercados es que funcionó: este régimen nuevo de propiedad permitió la expansión de posibilidades productivas. Al transferir la tierra común, ineficientemente administrada, a manos de un sólo propietario, el confinamiento apartó el exceso de uso de las tierras comunales, denominado oportunamente como “tragedia”. También creó los incentivos para la inversión a gran escala, permitió el control de la explotación y, en general, aseguró que los recursos se emplearan sin desperdicio. Para incrementar el rendimiento de su extensión, el señor feudal sólo invertía en el drenaje, las ovejas y en la rotación de las cosechas por saberse dueño supremo del fruto de su trabajo.

Los firmes fuertes derechos de la propiedad privada ayudaron a evitar la tragedia del exceso de uso y de la infrautilización. Como resultado del movimiento de los cercados fallecieron menos ingleses de hambre ya que se plantaron más granos y criaron más corderos. Si las consecuencias de alcanzar esta ganancia social fueron concentrar el poder económico en manos de unos cuantos y expoliar del medio ambiente, entonces que así sea. Aquellos que lamentan los terribles efectos de la propiedad privada deberían notar que, gracias a este acto, literalmente se salvaron vidas.

Este debate rebasa el mero interés anticuario de participar en un nuevo estilo de movimiento de los cercados dirigido a la explotación de una clase nueva e intangible de comunes; llamémoslo “los comunes de la mente” ( the commons of the mind).2 De nuevo, las cosas que se creían ser uncommodifiable (que no se pueden convertir en artículos de mercancía), aquello que esencialmente era común o quedaba fuera del mercado, se están privatizando conforme un nuevo régimen de propiedad. Sin embargo, esta vez la propiedad en cuestión es intangible, manifestándose en bases de datos, métodos de negocios y secuencias genéticas.

Tomemos al genoma humano como ejemplo. Los opositores al “cercamiento”3 dicen que el genoma “es de todos”, es literalmente “la herencia común de la humanidad”. Dicen que el código de la vida no debería pertenecerle a un sólo individuo o empresa, y en cierto sentido, tampoco debería ser de propiedad única. Cada vez que las células madre y secuencias genéticas han recibido patentes, los críticos no pueden más que reflexionar secretamente sobre la forma en la que el Estado entrega el poder monopólico a los particulares, frustrando con ello la futura investigación e innovación. Los nombres que ostentan los monopolistas nuevos son Geron, Celera y Human Genome Sciences, y su participación aparece en forma de carteras de patentes, no de pozos petroleros o fundidoras.

Contiguo a los informes sobre los beneficiarios del nuevo esquema de la propiedad, abundan las noticias de los que no son tan afortunados, los plebeyos del confinamiento genético. Ahora, los textos que leen los estudiantes de derecho en los Estados Unidos incluyen el caso del Tribunal Supremo del Estado de California, Moore vs. Regents, fallado en contra del Sr. Moore. El tribunal argumentó que el Sr. Moore no tiene derechos de propiedad sobre la línea celular proveniente de su bazo. El tribunal decidió que otorgar derechos de propiedad a las “fuentes” obstaculizaría la colaboración entre científicos que desean usar las líneas celulares. Al leer el fallo, uno se puede casi imaginar que en los refrigeradores de unicel viaja de un lado al otro del país, vía Federal Express, un intercambio altruista y orgístico de piel. Sin embargo, el temor de los efectos perniciosos de los derechos de propiedad no duró mucho. En otra parte del fallo, el tribunal habla, en términos aprobatorios, de la patente otorgada a los médicos, cuyo genio inventivo los llevó a crear una línea celular de miles de millones de dólares del “material en bruto que produce natural-mente” el Sr. Moore. Al igual que los plebeyos, el Sr. Moore ve cómo sus reclamos naturalistas y tradicionales de propiedad se evidencian como impedimentos a la innovación. Al igual que los beneficiarios del confinamiento, los médicos recibieron el derecho de propiedad que alentará el desarrollo eficiente de un recurso desperdiciado.

Al igual que con el primer movimiento de cercamiento, el segundo también goza de defensores. Indudablemente la respuesta a la pregunta, “¿debe patentarse los genes humanos?”, será “la propiedad privada salva vidas”. Sólo al extenderse el alcance de los derechos de propiedad el Estado podrá garantizar la inversión de tiempo, ingeniosidad y capital necesario para elaborar nuevos medicamentos y terapias por genes. Estos derechos son los requeridos para incentivar la investigación, dicen los que pugnan en pro de estos derechos, y los economistas no tendrán más que preocuparse de su asignación eficiente.

El genoma no es lo único que ha sufrido un cercamiento parcial en esta última década. En años recientes, los derechos de propiedad intelectual se han expandido dramáticamente en muchos campos del empeño humano. Desde patentes sobre los métodos de negocios hasta la Ley de Derechos de Autor de Digital Millennium, desde los fallos contra la dilución de las marcas comerciales hasta la Directiva europea sobre protección de bases de datos.

En 1918, el jurista estadounidense Louis Brandeis confiadamente dijo que, “el estado general de derecho es que lo más noble de las producciones humanas, el conocimiento, las verdades descubiertas, los conceptos y las ideas se vuelven, tras la comunicación voluntaria con otros, libres como el aire para su uso común”. Cuando Brandeis hizo ese comentario, los derechos de propiedad intelectual eran la excepción, y no la norma. La noción de que las ideas y los hechos siempre serían del dominio público se aceptaba ampliamente. Pero ahora se ataca ese viejo consenso. Año tras año se desgastan los tradicionales límites sobre el alcance de la propiedad intelectual, muros a prueba de erosión que confinaban el dominio público. El proceso anual de actualizar mi plan de estudios para el curso básico sobre la propiedad intelectual muestra una imagen de lo que está ocurriendo. Nostálgicamente, veo un texto de hace cinco años con su confiada lista de temas que se excluían de derechos de propiedad intelectual y de privilegios que circunscribían los derechos existentes. También incluía el tiempo por transcurrir antes de que una obra perteneciera al dominio público. En cada caso, los viejos límites han sufrido recientes modificaciones o impugnaciones.

Cada día, las patentes se extienden para cubrir las “ideas” que hace veinte años decían los académicos que no eran patentables: patentes de métodos de negocio que abarcan “inventos” de métodos de subasta o contabilidad, como ejemplo obvio. Lo más irritante proviene de los intentos por introducir derechos de propiedad intelectual en datos de recopilación. Si el derecho de propiedad intelectual angloamericano llegó a tener un artículo de fe, seguramente fue que la recopilación poco original de los datos permanecería en el dominio público. Como dice la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, esto no fue “un mero accidente de un esquema legislativo”: la protección de la materia prima de la ciencia y de la expresión es igual de importante para la siguiente generación de innovación como lo son los derechos de propiedad intelectual mismos. El sistema ofrecería un monopolio limitado sobre un invento u expresión original de ideas, y permanecería fuertemente confinado al estrato de la invención o expresión. No se tocan los datos por debajo de este nivel o las ideas por encima para que cualquiera los pueda desarrollar. Incluso, aquello que se puede proteger con la propiedad intelectual, un medicamento o un poema, se supone pasaría a ser del dominio público, transcurridos cierto número de años. Como dijeron Jefferson y Macaulay, los derechos de propiedad intelectual eran males necesarios. Deben limitarse estrictamente tanto en tiempo como en extensión.

Actualmente, estas tradicionales suposiciones sobre el derecho de propiedad intelectual se están refutando. Algunas impugnaciones son sutiles. Dentro del derecho de patentes, las interpretaciones ampliadas sobre lo novedoso y lo no obvio permiten que los derechos de propiedad intelectual se acerquen más y más al estrato subyacente de datos; se están convirtiendo las patentes sobre la secuencia genética en derechos sobre un orden descubierto especifico de datos –las de la C, G, A y T. Otras son abiertas; la Directiva europea de las bases de datos (y las propuestas de ley en los Estados Unidos sobre las bases de datos) crearían derechos propietarios sobre los datos recopilados, sin las excepciones cuidadosamente enmarcadas del esquema de derechos intelectuales, como lo es la categoría útil proteica de “uso justo”.

La anterior estrategia del derecho de propiedad intelectual estaba “trenzada”: se hilaba una delgada capa de derechos de propiedad intelectual alrededor del material común de donde se podrían abastecer los futuros creadores. Ahora, esa delgada capa se está limitando para que el dueño de la propiedad privada pueda tener acceso al material cuando sienta poder cobrar desmedidamente por ella, o simplemente para rehusar el permiso de uso. El disfrute equitativo permite la parodia, el comentario y la crítica, además de autorizar la “des-recopilación” de los programas de cómputo para que los competidores de Microsoft Word puedan hacer la ingeniería reversa de características, asegurándose que los programas conviertan los archivos de Word. (Para los que prefieren las metáforas topográficas, imagínense un patrón entre hilado de tierras públicas y privadas con normas jurídicas que especifican que ciertos lugares como las playas, por decir algo, nunca podrán ser privadas. Acompañen estos fallos con los otorgamientos de derecho de vía pública a través de la propiedad privada, por si llegase a existir el peligro de bloqueo de acceso al comunal).

Desde el comienzo del derecho de propiedad intelectual en el siglo XVIII, y hasta tiempos recientes, en la mayoría de los países el objetivo fundamental de la ley era la protección del dominio público, el común intangible. Ahora, la visión nueva de propiedad intelectual dicta que los derechos de propiedad deberían establecerse en todas partes: entre más mejor. La ampliación de la materia patentable, los derechos de autor, la ampliación del plazo de estos derechos y el otorgamiento de protección jurídica al “alambre digital de púas”, sólo pueden entenderse como un voto de falta de confianza en los poderes productivos de la plebe, aunque sea, en parte, para prevenir el uso justo. Parece que estamos trasladándonos de la suposición de Brandeis que dice que “las producciones más nobles del ser humano son tan libres como el aire de uso común”, a la suposición que dice que “si se deja libre cualquier producción humana para que otros la usen, habrá ineficiencia, si no es que tragedia”.

Hasta el momento, he argumentado que hay profundas similitudes entre el primer movimiento de confinamiento y nuestro concepto ampliado de la propiedad intelectual. Hoy, al igual que en el siglo XV, los proponentes y oponentes del confinamiento mantienen una batalla, lanzándose inconmensurables reclamos sobre la innovación, eficiencia, valores tradicionales, límites del mercado, la salvación de vidas y la pérdida de libertades familiares. Nuevamente se muestra a la oposición del confinamiento como analfabetas económicos, y los beneficiarios del confinamiento nos dicen que, para alimentar el progreso, deben ampliarse los derechos de propiedad. Ciertamente se invoca el “Consenso de Washington” posterior a la guerra fría, para decir que la lección de la historia misma evidencia que el mercado es lo único que nos queda para crecer y ser eficientes: los derechos de propiedad, seguramente, son el sine qua non de los mercados.

Pero si hay similitudes entre los dos movimientos de cercamiento, también hay diferencias cruciales. Los “comunes de la mente” digitalizados e intercomunicados, circa 2002, difieren mucho de los “aislados terrenos comunes en Inglaterra, circa 1400.4 Estas diferencias son las que nos deberían hacer reflexionar acerca de la necesidad o lo deseable de contar con derechos más fuertes de propiedad intelectual.

Por ejemplo, considere el conocido ejemplo del texto digital, un bien que a diferencia de una parcela, lo puede usar un número incontable de personas al mismo tiempo sin interferir o destruir el recurso compartido. A diferencia de los comunes terrestres, los de la mente son los que llaman los economistas “sin rival”. El uso múltiple de la tierra se excluye por sí misma, ya que si estoy usando el suelo como pastizal, usted no la puede usar para cultivar. En contraste, una secuencia genética, un archivo MP3 o una imagen son utilizables simultáneamente porque mi uso no interfiere con el suyo. Para simplificar un análisis complicado, esto quiere decir que las depreciaciones por sobreuso que afectan los campos y pesquerías no ocurren con la propiedad intelectual. (Las excepciones son fascinantes, pero en aras de la brevedad, las ignoraré por completo).

Entonces, vemos como una causa de tragedia que generalmente aparece en los comunes terrestres, no se da en los de la mente. El sobreuso no es el problema, pero ¿qué sucede con los incentivos para crear, en primer lugar, los recursos intelectuales?

De entrada, la propiedad intelectual, especialmente la de nuestra era digitalizada, da la impresión de ser un problema singular. Hace tiempo que los piratas producen copias no autorizadas de poemas, novelas, tratados y composiciones musicales. En el lenguaje de los economistas, desde años atrás es difícil, si no imposible detener, a una unidad de bien intelectual, de su deseo de satisfacer un número infinito de usuarios, a costos marginales de casi cero. Se antoja irresistible una conclusión familiar: sin la capacidad de proteger sus creaciones contra el hurto, los creadores serán incapaces de ganarse una vida adecuada. No habrá incentivos adecuados para crear. Consiguientemente, necesita entrar la ley y crear un monopolio que llamo derecho de propiedad intelectual.

Este es el argumento estándar a favor de los derechos de propiedad intelectual, aunque recientemente adquirió una dimensión histórica, una teleología de la expansión por el paso del tiempo. Después de todo, hoy más que nunca los piratas en nuestra era digitalizada no sólo copian fácilmente un libro, sino una película, una fotografía, una pieza grabada de música, una fórmula médica, un programa de cómputo y muchas otras cosas. Seguramente la disminución histórica de costos de copiado y transmisión implica una necesidad correspondiente de fortalecer los derechos de propiedad intelectual.

Imagine una línea. En un extremo vemos un monje sentado transcribiendo a duras penas, los Poéticos de Aristóteles. En medio aparece una imprenta de Gutenberg. A tres cuartas partes de éste una fotocopiadora, y al otro extremo la Internet. En cada etapa los costos de copiado fueron bajando: el texto de Aristóteles se volvió más accesible y gratuito. Ciertamente hoy está disponible, tanto en griego como en inglés.5 Entre analistas se dice que el vigor de los derechos de propiedad intelectual debe corresponder inversamente al costo de copiado. El argumento más o menos sugiere que: para tratar con los monjes copiadores, no necesitábamos derechos de propiedad intelectual; bastaba con controlar el manuscrito físico. Para responder a la imprenta de Gutenberg, se aplicó la Ley de Anne (Statute of Anne), pero para enfrentar a la Internet, precisamos usar la Ley de Derechos de Autor de Digital Millenium, la Ley del No Hurto Electrónico, la Ley de Ampliación de Plazo de Derechos de Autor de Sonny Bono, y probablemente hasta la Ley Contrala Piratería de la Colección de Información ( Digital Millennium Copyright Act, No Electronic Theft Act, Sonny Bono Copyright Term Extension Act, Collections of Information Anti-Piracy Act).¿Por qué?, porque al irse acercando los costos de copiado a cero, los derechos necesitan un control casi perfecto. Y si hoy la información aparece como una proporción mayor del valor del producto y del PIB, entonces obviamente tenemos una razón independiente para fortalecer la protección. Un candado de cinco dólares funciona muy bien en un cobertizo, pero no en una bóveda.

Este argumento atractivo, pero engañoso, posee algo de verdad. El Internet reduce efectivamente el costo del copiado y facilita el ilícito. Esta misma tecnología también reduce costos de producción, distribución y publicidad, y aumenta dramáticamente el tamaño del mercado potencial. ¿Es entonces el resultado “neto” de los propietarios del derecho, una pérdida tal que necesitamos aumentar la protección para mantener un nivel constante de incentivos? La respuesta no es tan evidente.

Un mercado grande y defectuoso probablemente genere más ingresos que uno pequeño y fuertemente controlado. Es más, las mismas tecnologías que permiten el copiado barato también nos entregan los navegadores rápidos y enciclopédicos, convirtiéndose en el mejor dispositivo jamás inventado para detectar el copiado ilícito. Con las pruebas que tenemos es imposible saber si a los dueños del contenido protegido les va mejor o peor, como resultado de la Internet.

Mi intuición, junto con nuestra experiencia histórica con otras tecnologías “peligrosas”, a saber, las videograbadoras, sugiere fuertemente que a los titulares de los derechos de autor les va mejor. En todo caso, no existen pruebas para favorecer mi intuición o conclusión de que al bajar los costos de copiado se deben fortalecer los derechos de propiedad intelectual. Más aun, dados los costos estáticos y dinámicos de los monopolios, o la orden judicial constitucional que promueve el avance de la ciencia y artes útiles, la carga de comprobar el valor de extender los derechos debe posar en quienes la piden.

Otro argumento que se ofrece con frecuencia, como defensa al otorgamiento de nuevos derechos de propiedad intelectual, es que la información en los productos que la usan, incorporan o procesan, en una economía global, hoy está creciendo en importancia. Probablemente los comunes de la mente ya necesiten cercarse por ser un sector vital en la actividad económica. Uno de los argumentos del primer movimiento de confinamiento fue la importancia de la agricultura en la economía.6

Aquí llegamos a otra gran diferencia entre los comunes de la mente y las primeras tierras comunales. Hay autores como Jessica Litman, Pamela Samuelson, y Richard

A. Posner, que dicen que los productos de información frecuentemente se hacen de los fragmentos de otros productos de información; la salida informativa de una persona es la entrada de otra. Estos pueden ser partes de un código, descubrimientos, investigación previa, imágenes, géneros de obras, referencias culturales,

o bases de datos de un sólo polimorfismo nucleótido que funcionan como materia prima para la invención futura. Y cada aumento factible de protección de estos productos eleva los costos de la materia prima y reduce el acceso para crear productos nuevos.

Es difícil lograr un equilibrio adecuado. Un economista, ganador del premio Nobel, dice que es imposible producir un mercado “informacionalmente eficiente” ( informationally efficient).7 Sea o no imposible en teoría, en la práctica es un problema difícil. En otras palabras, aunque el cercamiento de las tierras comunes arables siempre generaba ganancias (en sí, sujeto a debate), el cercamiento de los comunes de la información claramente tiene el potencial de lesionar la innovación intelectual. Más derechos de propiedad, aunque se supone ofrecen mayores incentivos, no necesariamente aseguran mayor productividad intelectual. En ocasiones, sucede justo lo contrario.8

Hasta el momento mis argumentos han dado por sentada la variedad de problemas a los que ha respondido el régimen moderno de propiedad intelectual. Planteé el grado al que la lógica del cercamiento funciona tanto con los comunes de la mente como con los de las tierras arables, tomando en cuenta los efectos de una sociedad de información e Internet global. Recuerde que hablo de cercamiento en el sentido de aumentos en los niveles de derechos: proteger el material nuevo más tiempo, criminalizar ciertas tecnologías para que sea ilegal trozar las bardas digitales aunque el efecto sea extinguir las leyes que eran útiles, etcétera

Lo que todavía no hago es preguntar si el factor bruto de la Internet realmente desajusta las viejas suposiciones, obligándonos a replantear la necesidad de los incentivos, por lo menos en ciertas áreas. Pero esta pregunta no se puede evadir.

Para cualquiera interesado en conocer la manera en la que el esfuerzo común genera nuevas redes como método nuevo de producción, sugiero estudie el ejemplar caso del movimiento del software de fuentes abiertas.9 Este software se libera bajo una serie de licencias, siendo la más importante la Licencia Pública General, LPG. En ella se declara que cualquiera puede copiar el software, siempre y cuando vaya acompañado de la LPG y, el “código de fuente” del software quede disponible en todo momento.10 Los usuarios pueden aumentar o modificar el código, desarrollarlo más o incorporarlo en sus obras, pero el nuevo programa también queda amparado por la LPG. Hay personas que ven esto como la naturaleza “viral” de la licencia; otras sienten que la palabra es ofensiva. Sin embargo, el punto es diseminar la calidad abierta de la empresa. No es un simple donativo al dominio público de un programa u obra, más bien es un continuo crecimiento del que todos se benefician, so pena de aceptar darle al proyecto comunal las adiciones e innovaciones personales.

El movimiento del software de fuente abierta ha generado software que compite o rebasa las capacidades productivas del software propietario convencional. Su adopción a nivel empresa es impresionante, como lo son los encomios técnicos sobre sus aciertos.

Pero es difícil ver el aspecto más sorprendente del movimiento del software de fuente abierta. Funciona como una especie de sistema social: muchos de quienes contribuyen al movimiento son voluntarios escribiendo parte del software sin remuneración directa. Parece que contamos con el clásico código público bueno que se puede copiar libremente y vender o redistribuir sin pagarle al creador o creadores.

Los escépticos, claro, se preguntan si este modo de producción es sostenible. Parece que no existen los incentivos adecuados que aseguren la productividad e innovación continua. Como le contestó Galileo al Cardenal Bellarmine, E pur si muove – “Y sin embargo se mueve”.

Con todo, no hay consenso sobre el por qué funciona el sistema. Probablemente el movimiento del software de fuente abierta sea una forma contemporánea de fiesta ceremoniosa en donde uno gana prestigio por la extravagancia de los recursos que uno “desperdicia”. O quizá sea la manera inteligente que tiene un joven programador para acumular un currículo que, a la larga, le redituará en un empleo convencional. O tal vez al movimiento lo impulsa lo que Karl Marx consideró ser un aspecto innato de nuestro “ser de especie”: la fuerza de crear que empuja a los seres humanos a trabajar por amor más que por necesidad material.

Yo, como Yochai Benkler y Eben Moglen, creo que tal especulación, aunque interesante, es irrelevante.11 La explicación que doy del por qué funciona el sistema es la siguiente:

Suponga una distribución aleatoria de estructuras de incentivos en diferentes personas, una red global. También suponga que los costos de transmisión, de repartido y copiado de información se acercan al cero. Y, finalmente suponga un proceso modular de creación. Estas suposiciones hacen que deje de importar conocer la razón por la cuál los escritores de códigos sin remuneración hacen lo que hacen. Lo importante es que existe gente que hará lo que hacen estos escritores. Uno probablemente lo haga por amor a la especie, otro por la esperanza de encontrar un mejor trabajo, y un tercero por la alegría de solucionar los rompecabezas, etcétera. Cada persona también tiene su propio “precio de reserva”, el punto en el que dicen, “ahora voy a dejar de ver Superviviente y voy a crear algo”. Pero una red global contiene mucha gente, y cuando las cifras son tan grandes y los gastos administrativos de la información tan pocos, hasta los proyectos relativamente difíciles atraen un número suficiente de gente motivada y capacitada para continuar el proceso creativo. Para que funcione toda la estructura sin una coordinación centralizada a gran escala, el proceso creativo tiene que ser modular. Así, las “unidades” de diferentes tamaños y complejidades requerirán, en lo individual, cierta pericia. Como son sumables, el conjunto logra un gran entero. Yo puedo trabajar en un programa de envíos postales y alguien más en los problemas algorítmicos. Lo más probable es que mucha gente intentará solucionar los problemas de envíos postales y de búsqueda de algoritmos, y la comunidad juzgará los productos, adoptando los mejores. Ante estas condiciones de modo de producción ad hoc, que curiosamente combinan el anarquismo con el empresarialismo, Kroptkin y Adam Smith dicen que obtendrán innovación y producción sin tener que basarse en un modelo propietario.

Es más (y este es un giro muy interesante), cuando el proceso de producción necesita más coordinación centralizada o alguna gobernabilidad que dirija la forma en la que los bits modulares se asocian para obtener mayor productividad, es posible, en teoría, obtener un sistema de control exactamente de la misma manera; potencialmente, es recurrente la producción distribuida. Los procesos de gobernabilidad también los puede ensamblar la gente con una amplia variedad de motivaciones, habilidades y precios de reserva y lograr los métodos distribuidos en una red global.

Repito, los escépticos se quedarán con sus dudas. Conozco a un teórico organizacional quien deshecha la posibilidad de una coordinación anarquista, diciendo que es parecido a la “gobernabilidad por lucha alimenticia”. Cualquiera que haya pertenecido a un listserv organizacional, o que haya sido parte de un proceso global de producción administrado por gente con mucha capacidad intelectual pero escasa habilidad social, sabe lo preciso que es esa descripción. E pur si muove.

Pero, para usar el lenguaje de los programadores de cómputo, ¿será “escalable” el movimiento de software de fuente abierta? ¿Podemos generalizar cualquier cosa partiendo de este limitado ejemplo? ¿Cuántas clases de producción, innovación e investigación caben dentro del modelo que acabo de describir? Después de todo, uno necesita el hardware, la inversión patrimonial, la recopilación a gran escala de datos del mundo real, cosas en todo su hecho e infinita terquedad. Tal vez el modelo de fuente abierta solucionó los problemas individuales del incentivo, pero ese no es el único problema. ¿Cuántas clases de innovación o producción cultural son tan modulares como el software?

Creo que este método de producción es mucho más común de lo que nos damos cuenta, “incluso antes de la Internet”, como dicen portentosamente algunos de mis estudiantes. La ciencia, el derecho, la educación y los géneros musicales se desarrollaron de maneras muy parecidas al modelo que acabo de describir. “El mercado de las ideas”, el desarrollo continuo e irritante de pensamiento y norma que engendra nuestra cultura política. En sí es una idea que le debe más al modelo distribuido y sin dueño que al caso especial de la innovación “comodificada” (bien comercializable) que regulamos a través del régimen de la propiedad intelectual. No es que los derechos de autor y las patentes no hayan ayudado a impulsar el surgimiento de la civilización moderna, sino que sería un error verlos como el único motor de la innovación. Ciertamente, los refranes del desarrollo del software libre tienen sus contrapartes en la teoría de la democracia y sociedad abierta. El movimiento de fuente abierta describe ventajas por encima de los sistemas cerrados y secretos: “con el número suficiente de ojos, todos los micrófonos son someros”. A Karl Popper le hubiera dado gusto.

Más aun, sospecho que la creciente migración de las ciencias hacia los modelos ricos en datos y procesos, aumentará las posibilidades de más innovación y descubrimientos al seguir el modelo de la producción intelectual sin propiedad. La bioinformática y biología computacional, el proyecto genómico de fuente abierta en, la posibilidad del escrutinio de los datos distribuidos por parte del común de los voluntarios que usó la NASA en la recopilación de datos del aterrizaje en Marte, ofrecen una mirada intrigante de un posible futuro. Y finalmente, la Internet es un gran experimento de producción cultural distribuida.

Mi propia utopía incluiría modos de producción intelectual sin propiedad, floreciendo paralelamente al reducido régimen de propiedad intelectual, pero aún con fuerza. Claro que mi utopía pende de una corazonada sobre el futuro. No obstante, existe alguna posibilidad (esperanza diría yo) de poder tener un mundo en el cual hay mucha más producción intelectual gratuita, “gratuito” significando que no está sujeto al control centralizado, y “gratuito” en el sentido que sus productos están disponibles sin pagar. En tanto que este futuro tenga una posibilidad, seguramente pensaríamos dos veces antes de cancelarlo, aunque es precisamente lo que están haciendo los legisladores y reguladores gubernamentales en los Estados Unidos. El punto de la reciente expansión tan dramática de los derechos de propiedad intelectual -proyectos de ley de protección de bases de datos y directivas que extienden estos derechos a la capa de hechos en una eflorescencia de patentes de software, en la validación de licencias prefabricadas que obligan a terceros, en las disposiciones contra la esquivación de la Ley de Derechos de Autor de Digital Millenium-- no es que sólo obstaculizan injusta e infundadamente el modo de la no-propiedad intelectual. El punto es que se corre el peligro de cancelarlo por completo.12

Ya dimos toda la vuelta. Como dije, de muchas formas estamos en medio de un segundo movimiento de cercamiento. Los opositores y proponentes del confinamiento actual luchan encarnizadamente apelando a reclamos contradictorios, y en ocasiones inconmensurables, sobre la eficiencia, innovación, justicia y límites del mercado.

Pero, ¿debe existir un segundo movimiento de cercamiento? ¿Sabemos si los derechos de propiedad en esta esfera rendirán el mismo auge de energía productiva que generaron cuando se aplicaron a la tierra arable?

Creo que la respuesta resonante es NO. Estamos volcándonos para cercar los confines, cada vez más grandes, de los comunes de la mente sin pruebas convincentes económicas de que el cercamiento le ayudará a la productividad o a la innovación, y con muy buenas razones para pensar que hasta daño puede causar.13

Como ya dije, este proceso debería incomodar a la gente a lo largo del espectro ideológico, desde los libertarios civiles hasta impulsores del mercado libre. Investigadores y científicos deberían sentirse especialmente inquietos por lo que está sucediendo. Hasta hoy, el sistema estadounidense de la ciencia, a pesar de sus debilidades, ha funcionado extraordinariamente bien y, modificar algunas de sus premisas básicas, como el trasladar los derechos de propiedad a la capa de datos, no es algo que deba hacerse a la ligera.

Por el momento, los peligros son particularmente sensibles por tres motivos. Primero, bajo las condiciones que actualmente existen en nuestras áreas comunales digitalizadas de la mente, la creación de nuevos derechos de propiedad intelectual generaría demandas de nuevos derechos de propiedad intelectual, un círculo vicioso. El argumento es un poco complicado para presentarlo aquí;14 pero en esencia, la postura es: creado un nuevo derecho de propiedad intelectual con relación a un bien de información, la única forma de cerciorar la asignación eficiente de ese bien es dándole al poseedor de los derechos, la habilidad de cobrarle a todo usuario el máximo exacto que cada consumidor está dispuesto a pagar, para que el mercado pueda segregarse por precio. Ahora, seguramente dirán los titulares, es que necesitan más cambios a su favor para proteger la capacidad que tienen de fijar precios a bienes digitales de propiedad intelectual, cuyo costo marginal de producción y distribución se acerca a cero. Estos cambios incluyen: la relajación de normas de privacidad para conocer los puntos de los precios de los consumidores; contratos ejecutables prefabricados o elaborados con un ‘clic’ del botón para que los consumidores acepten los términos de una licencia en particular sin importar lo restrictivo que sea; y cambios en las normas antimonopólicas para admitir prácticas que actualmente son ilegales, como el mantenimiento del precio de reventa y otras formas de “amarre”. Sin duda reclamarán cambios técnicos con apoyo jurídico como: la creación de los objetos digitales personalizados rodeados con bardas digitales de sanciones del Estado, objetos amarrados a ciertos usuarios y computadoras específicas de tal modo que si deseo leer mi libro electrónico en otra computadora, técnicamente no lo podré hacer, o será un delito, un agravio, o las tres cosas. Luego, concluyo que la creciente ampliación y robustecimiento de derechos de propiedad es un camino muy resbaloso.

Segundo, entre más amplio sea el alcance de los derechos de propiedad intelectual, más son las características de la Internet que la han hecho tan atractiva para los libertarios civiles. Su naturaleza distribuida y anónima, su resistencia al control o al filtrado de parte de las entidades públicas o privadas y su naturaleza global empiezan a dar la impresión de vicios, no virtudes. Ya inició el proceso de permitir que exista discriminación de precios en la red, pero como argumenta Lawrence Leesig, esta fundamental opción política es una que debería hacerse deliberada y públicamente, no como un efecto secundario de un movimiento de cercamiento digital económicamente sospechoso. Debido a ciertas amenazas, como el terrorismo, quizá optemos por vivir en un ambiente de monitoreo electrónico omnipresente en donde se reintrodujo la identidad y geografía, y por ende la regulabilidad (a título personal, no vale la pena pagar el precio). Pero instituirlo en base a un argumento de mala microeconomía de necesidades de la industria del entretenimiento, en ausencia de buenas pruebas empíricas y, de paso, cancelar algunas de las posibilidades más interesantes de productividad nueva, sería muy triste.

Tercero, los argumentos a favor de un nuevo movimiento de cercamiento dependen mucho de los supuestos intelectualmente satisfechos y analíticamente sin fundamento de la “ortodoxia neoliberal”, y del “consenso de Washington”. Convencidos de que la propiedad es buena y que es mejor crear más derechos de propiedad, los neoliberales están prestos para entregar patentes de secuencias genéticas y líneas de células madre y derechos de autor y recopilación de datos. Sería irónico, cuando menos, permitir que tales convicciones neoliberales determinen el destino de los comunes de información, el área en donde las ventajas y desventajas de un régimen de propiedad necesitan equilibrarse delicadamente, y también el área en donde las posibles consecuencias para el bien público deben debatirse vigorosa y abiertamente.

¿Entonces, qué hacer? No puedo desglosar una respuesta completa aquí, pero sugiero dos estrategias amplias. Primero, debemos insistir en pruebas empíricas y económicas considerablemente mejores antes de firmar las propuestas del segundo movimiento de cercamiento. Existen algunos estudios serios comparativos e históricos sobre la economía de la innovación, pero necesitamos muchos más. De hecho y como sugerencia, debería existir una auditoria anual de nuestro sistema de propiedad intelectual, de parte de la Oficina General de Contabilidad. ¿Cuáles son los costos estáticos y dinámicos, y beneficios de nuestro actual régimen de propiedad intelectual? Después de todo, este es uno de los subsidios más cuantiosos de industria que da el gobierno (a través de patentes y derechos de autor); merece el mismo escrutinio que usamos con los receptores de otros subsidios estatales. Soy un creyente sentimental de los derechos de propiedad intelectual; equilibrados adecuadamente y aplicados juiciosamente, tales derechos nos prometen un exquisito sistema descentralizado para la promoción de la innovación, aunque esta es una creencia racional en las normas concretas basadas en pruebas empíricas, no una fe incuestionable de que cualquier aumento en derechos de propiedad, automáticamente es bueno.

Segundo, necesitamos dejar en claro los actuales peligros al dominio público, como lo hicieron los activistas ambientalistas de los cincuentas y sesentas, quienes evidenciaron las amenazas particulares al medio ambiente, más la amenaza a la existencia misma “del ambiente”. El movimiento ambiental logró una gran parte de su poder político al señalar que existían razones estructurales del por qué los legisladores tomarían decisiones equivocadas muy malas: un sistema jurídico basado en una noción particular de lo que suponía “propiedad privada” y, una tendencia tecnológica a tratar al mundo como un conjunto simple y lineal de causas y efectos, ignorando las complejas interrelaciones entre los sistemas naturales. El medio ambiente no estaba presente en ninguno de estos sistemas conceptuales; no entraba en el análisis. No es de sorprenderse que los legisladores no lo pudieron proteger adecuadamente.

Necesitamos avanzar un argumento similar, como lo he hecho aquí, en el caso del dominio público.15 Debemos explotar el poder de un concepto como el dominio público para aclarar y reformar las percepciones del interés propio. La idea de que hay un dominio público, un “comunes de la mente”, contribuiría a desarrollar una coalición en torno a un concepto replanteado de interés común. En el sentido más estricto, el interés común puede ser la realización, impulsada por mayor atención a las interrelaciones intelectuales, de la circulación más libre de ideas y datos que es importante para cualquiera cuyo bienestar dependa significativamente de la innovación y productividad intelectual, es decir, todo ciudadano del mundo.

El poema con el que inicié este ensayo contiene un poco de consejo: Y los gansos del comunal carecerán / Hasta no recobrarlo al hurtar. No puedo duplicar la brusquedad ni la rima, pero si alegremente suponemos que el segundo movimiento de cercamiento tendrá los mismos efectos benignos que el primero, ciertamente daremos la imagen de ser gansos muy bobos.

Derechos de Autor © 2002 por James Boyle.

El autor presentó este artículo con una licencia del Creative Commons: ver aquí.

Notas

1 Este artículo se encuentra originalmente publicado en inglés. BOYLE, James. Fencing off ideas. DEDALUS, Spring 2002 at 13. Agradecemos las atenciones del autor para poder reproducir en castellano este artículo (Nota del Editor). El lector podrá leer una versión considerablemente más desarrollada de este artículo en “El Segundo Movimiento del Cercamiento y la Construcción del Dominio Público", disponible en la página web http://james-boyle.com

2 Fue demasiado suculenta la analogía del movimiento del cercamiento como para resistirla. Hasta donde sé, Ben Kaplan, Pamela Samuleson, Yochai Benkler, David Lange, Christopher May y Keith Aoki ya habían usado el tropo, igual que yo. Si desea revisar un análisis particularmente serio y cuidadoso del paralelismo, consulte TRAVIS, Hannibal. Pirates of the Information Infrastructure: Blackstonian Copyright and the First Amendment. Berkeley Tech. Law Journal 15 (2). Spring 2000, 777.

3 Nota del Editor: para referirnos a esta segunda etapa del movimiento de los cercados ( enclousures) preferimos utilizar en castellano el término “cercamiento” por atenerse más a la referencia histórica, en lugar de “confimaniento” como es manejado por algunas organizaciones.

4 Las diferencias son notablemente fuertes en los argumentos del “desierto”. ¿Son meritorios estos derechos de propiedad, o son las privatizaciones de los comunes simples violaciones de la confianza pública? Algunos dirían que nunca existieron los reclamos tradicionales de los comunes genéticos que vivieron las víctimas del primer movimiento de cercamiento por asemejarse más a una tierra fronteriza de reciente descubrimiento o a los secos pantanales privados que a las tierras comunes que tradicionalmente todos han usado. En este caso, los cercadores pueden decir (aunque se impugnen sus reclamos) que descubrieron, o simplemente hicieron utilizable el territorio del que buscan adueñarse. Por otro lado, los opositores al patentado de genes se apoyan más en los argumentos religiosos y éticos en relación a la santidad de la vida y la incompatibilidad de la propiedad con los sistemas vivientes que los agricultores del siglo XVII. Estos argumentos o apelaciones a la libre expresión es lo que encabeza los debates de propiedad intelectual digital, sin contar con analogías precisas en la caza o pastizales, aunque existen temas comunes. Por ejemplo, empezamos a ver los lamentos nostálgicos de la pérdida de los derechos inmemoriales de los usuarios de Internet. Al mismo tiempo, el lenguaje del régimen de propiedad se vuelca hacia este evanescente tema; mi artículo predilecto es: “The Ancient Doctrine of Trespass to Websites " (TROTTER Hardy, I. The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites. Journal of Online Law. Oct. 1996, art. 7).

5 Para el que desee leerlo en Internet véase la página Web en www.perses.tuft.edu

6 Los amantes de las novelas de Patrick O’Brian probablemente recuerden el silencio estólido de Maturin en aras de la vehemente y creciente insistencia de un almirante que decía que el cercamiento era esencial para cultivar el maíz, para luchar contra la guerra napoleónica.

7 GROSSMAN, Sanford y STIGLITZ, Joseph. On the Impossibility of Informationally Efficient Markets. American Economic Review No. 70. 1980, 393.

8 Véase la obra de BOYLE, James. Cruel, Mean, or Lavish? Economic Analysis, Price Discrimination and Digital Intellectual Property. Vanderbilt Law Review 536. 2000, 2007.

9 MOODY, Glyn. The Rebel Code: The Inside Story of Linux and the Open Source Revolution. Perseus Pub., Cambridge, Mass., 2001; WAYNER, Peter Free for All: How Linux and the Free Software Movement Undercut the High-tech Titans Harper Business. New York, 2000. Véase también MOGLEN, Eben. Anarchism Triumphant: Free Software y the Death of Copyright, en la publicación First Monday (1999) en Internet.

10 El software de propiedad, o “sólo binario”, generalmente se libera cuando el código de fuente se haya integrado en un formato de código de objeto legible por una máquina, impenetrable para el usuario. Aunque uno fuese programador maestro y, si las disposiciones de la Ley de Derechos de Autor, tuviese las licencias adecuadas y la DMCA no colocara las prohibiciones, no podría modificar el software comercial de propiedad privada a su antojo, ni quitarle un problema o agregar alguna característica. Los programadores de fuente abierta dicen que es como adquirir un vehículo con el cofre soldado.

11 Véase BENKLER, Yochai. Coase's Penguin, o, Liniux y la naturaleza de la empresa. Octubre, 2001 (borrador sin publicar).

12 Este punto lo presentan hábilmente, inter alia Pamela Samuelson, Jessica Litman, Jerry Reichman, Lany Lessig, y Yochai Benlder. Cada uno usa un enfoque ligeramente diferente, pero todos hablan de los impedimentos que se están erigiendo en torno de las soluciones distribuidas y sin propietarios. También consulte BOYLE, James. Cruel, Mean, or Lavish? En http://james-boyle.com

13 Parte de la legislación implicada, también es dudosa constitucionalmente, de conformidad con la primera enmienda al artículo 1 sec. 8 cl. 8 de la Constitución, tema para otro ensayo.

14 La versión completa aparece en BOYLE, Cruel, Mean, or Lavish? Op. Cit.

15 La versión ampliada de este argumento aparece en A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for the Net. Duke Law Journal 47 (1). 1997, 87. Véase http://james-boyle.com

Este artículo forma parte del libro “¿Un mundo patentado? La privatización de la vida y del conocimiento”, EDICIONES BÖLL - Consejo Editorial: Jorge Villarreal, Silke Helfrich, Alejandro Calvillo - Fundación Heinrich Böll