Principio de precaución

Por Adolfo Maldonado

Los principios del derecho son la cabeza de todo ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las mismas, así como origen permanente o punto fundamental de partida de algo. Los principios en derecho son normas fundamentales del sistema normativo, punto de donde surgen de modo permanente las demás normas de sistema jurídico.

Las tres funciones de los principios constitucionales son: la creativa, la interpretativa y la integradora.

1) La creativa: señala las" pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogatoria de las normas". Esta función opera en el momento anterior al que el legislador va a promulgar la norma jurídica, ya que allí debe observar los principios, inspirarse en ellos para poder legislar sobre la base de ellos mismos
2) La interpretativa: al interpretar una norma, ya sea el órgano competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la interpretación vaya a contrariarlos.
3) La Integradora: Esta función opera en el momento de colmar esos vacíos de la ley, por lo que se debe acudir (como siempre) a los principios que son fundamento del ordenamiento jurídico.

Los tipos de principios son muy variados:

· Principio de prevalencia: del interés general sobre el particular.

· Principio de Integralidad: Interrelaciona las dimensiones territorial, cultural, económica, social, ambiental y política.

· Principio de Participación: Proceso interactivo entre el Estado y la Sociedad, donde los actores son sujetos de su construcción.

· Principio de Subsidiariedad: Responsabilidades definidas en cada uno de los niveles nacional, departamental y municipal.

· Principio de Equidad: Garantiza las oportunidades, bienes y servicios en todo el país.

· Principio de Solidaridad:

· Principio de Precaución: Orientado a adoptar medidas precautorias cuando existan indicios de que una práctica u omisión pueda generar daños graves o irreversibles.

El Principio de Precaución, aprobado en Río 92 dice textualmente:

«Para proteger el medio, las medidas de precaución han de ser ampliamente adoptadas por los Estados, según sus capacidades. En caso de riesgo de daños graves o irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta no debe servir como pretexto para retrasar la adopción de medidas efectivas tendentes a prevenir la degradación del medio»

Posteriormente la «Convención de Naciones Unidas sobre los cambios climáticos» (1992) propugnó que:

«Incumbe a las partes tomar medidas de precaución para prever, prevenir o atenuar las causas de los cambios climáticos y limitar sus efectos nefastos. Cuando hay riesgo de perturbaciones graves o irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta no debe servir como pretexto para diferir la adopción de tales medidas, en el bien entendido que las políticas y las medidas referidas al cambio climático, requieren una buena relación coste / eficacia, de manera que garanticen las ventajas globales al más bajo coste posible»

La «Convención de Cartagena sobre la prevención de riesgos biotecnológicos» (Montreal, 29 de enero de 2000) sitúa el «principio de precaución» como una cláusula de salvaguardia en materia de salud pública, afirmando que:

«La ausencia de certidumbre científica, debida a insuficiencia de las informaciones y de conocimientos científicos pertinentes referidos a la importancia de los efectos desfavorables potenciales de un organismo vivo modificado (...) no impide que, cuando está destinado a la alimentación humana o animal o a ser transformado [puedan tomarse decisiones sobre su importación] para evitar o reducir al máximo los efectos desfavorables potenciales»

En la «Convención revisada sobre la protección del medio marino y del litoral del Mediterráneo» (Barcelona, 1995), se establece que:

«... para proteger el medio ambiente y contribuir al desarrollo sostenible de la zona del mar Mediterráneo, las partes contratantes: aplican, en función de sus capacidades, el principio de precaución en virtud del cual, cuando existan amenazas de riesgos graves e irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta no debería servir como argumento para retrasar la adopción de medidas eficaces en relación a su coste tendentes a prevenir la degradación del medio»

En Ecuador este principio está recogido en la Constitución, pero no aparece como principio, sino como parte de un artículo, por lo tanto pierde el papel de orientar al juez en la resolución de sus sentencias. Aparece de la siguiente forma:

Art. 91.- El Estado,… Tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica de daño.

La precaución es necesaria cuando dos circunstancias se presentan a la vez:

- falta de certidumbre científica

- amenaza de daño al medio ambiente o a la salud humana, animal o vegetal

Característica del Principio de Precaución:

1) Invierte la carga de la prueba: antes era necesario demostrar que un producto podía ser peligroso para retirarlo del mercado o para actuar sobre él. Ahora, por el contrario, debe ser quien actúa el que demuestre que es inocuo.

2) Se valora la opinión de los afectados o posibles afectados, pueblos indígenas, campesinos, frente a la incertidumbre científica, quienes podrán rechazar la actividad y el Estado debe garantizar que su decisión se respete. Frente a las incertidumbres técnicas las decisiones de protección deben ser políticas.

3) No hace correr a nadie riesgos inútiles por causas tecnocientíficas o medioambientales, prohibiendo o eliminando la acción prevista o la causa de la protesta, obligando a minimizar los impactos en actividades antiguas, a remediar y a indemnizar.

4) Obliga a que se adopte una producción limpia, orgánica, no transgénica, alternativa.

5) Ante una incertidumbre, privilegia siempre la hipótesis más pesimista para actuar contra ella.

6) Crea una conciencia social sobre las consecuencias de la tecnociencia y de las biotecnologías para el medio y para los individuos concretos.

7) Exige a los fabricantes, industriales, etc., que demuestren de manera fehaciente la idoneidad de sus productos tanto hacia el medio como a los consumidores, usuarios y trabajadores que los manipulan.

8) Obliga a ofrecer información transparente sobre riesgos a los posibles afectados, sin discriminar a nadie.

9) Los ecosistemas frágiles deben ser especialmente protegidos con este principio pues los estudios realizados sobre ellos son escasos.

Frente a esta situación las transnacionales pretenden que la carga de la prueba recaiga sobre la sociedad y no en el ejecutor de la actividad mientras que la OMC pretende que ante problemas fitosanitarios se acepten los estudios científicos existentes y si no hay que no sean causa de nulidad.

Por eso no sorprende que en la propuesta de Reglamento de Gestión Ambiental en Ecuador se diga que:

ART. 8.- APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.- En caso de duda sobre la viabilidad económica y socio-ambiental del proyecto o actividad al interior de un área protegida o ecosistema frágil, se aplicará el principio de precaución previsto en el artículo 91 de la Constitución Política de la República. En este caso, la autoridad ambiental nacional dispondrá que se realicen las investigaciones y modificaciones técnicas al proyecto o actividad, indispensables para eliminar la incertidumbre sobre el alcance de los impactos y asegurar el menor daño ambiental posible. Demostrados científicamente estos últimos eventos, se podrá proseguir con el proceso de aprobación y licenciamiento.

Así mismo en la propuesta de Ley de Biodiversidad se establece que: “Cuando se adopte una medida en base al principio de precaución, el Estado deberá disponer de inmediato la elaboración de estudios científicos tendientes a que se ratifique o rectifique la medida tomada.”

En ambas normas es el Estado quien se hace cargo de la prueba, en vez de ser quien ordene a la empresa que asuma el estudio, esto coloca al Estado en frente de la población. En ningún momento se plantea que la actividad pueda ser suspendida, tampoco se plantea que la población sea consultada, sino que será el estudio científico el que se encargue de dar luz verde al proyecto.

El principio de precaución, debe ser redactado como principio, junto con otros que permitan orientar a los jueces, perfectamente redactado para que no haya lugar a dudas y se respete el verdadero sentido de un principio constitucional.

Comentarios: gro.acigolocenoicca@dulas